1.1. Понятие правового обычая и его место в системе источников права
Формирование правовых концепций совершалось со временем и выстраивалось первоначально на обычаях, которые в настоящий период в теории права называются правовым обычаем. По сути, данный источник права существует и на сегодняшний день, но его роль в системе претерпела конкретные изменения с учетом развития права вплоть до нынешнего дня.
Правовой обычай – понятие, характеризующее один из имеющихся источников права, возникшего как результат использования одной и той же модификации действия, приемлемой в мире, в однотипных ситуациях в течение длительного времени и в наше время период, зафиксированный на государственном уровне.
Доказательством существования обычая, например, являются дипломатическая переписка, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и т. д.
Характеристика данного источника международного права дана в статье 38 Статута Международного Суда ООН. Там говорится, что международный обычай — «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Согласно ст. 38 Международный суд обязан решать переданные ему споры на основании международного права и при этом применяет «международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Таким образом, к признакам международного обычая относят: всеобщее признание; единообразие; длительность; юридическая убежденность (opinio juris).
Признание должно быть всеобщим в двойственном значении данной фразы. Во-первых, действия государств никак не должны вызывать каких-либо сомнений в его точности и правильности, так как правило, о котором идет речь, должно быть хорошо известно и общепринято в достаточно проявленной форме (открыто), либо молчаливо. Во-вторых, оно обязано отражать consensus tacitus generalis, т.е. общее убеждение о наличии подобного правила поведения. Для того, чтобы существовал обычай, мало того, чтобы норма была установлена несколькими странами, так как если другие государства следуют иной норме, в таком случае первоначальная норма не будет обязательной для государств, которые постоянно и безошибочно возражают против ее применения.
К содержанию формулировки правила обычной нормы предъявляется условие, чтобы практическая деятельность государств, в том числе специально заинтересованных в вопросе, регулируемом обычаем, существовала зачастую повторяющейся и единообразной.
Длительность практики должна быть существенной, так как именно время считается тем фактором, который дает возможность практике сформироваться и преобразоваться в обычай. В наше время, характеризующееся динамизмом и значительной степенью коммуникативности, безусловно, данное условие никак не должно пониматься так же, как в другие эпохи. Гибкость этого критерия признал Международный суд ООН в решении от 20.02.1969 по делу о континентальном шельфе Северного моря (ФРГ против Нидерландов и ФРГ против Дании): «То что, что не истек более чем короткий период времени, еще не представляет само по себе препятствия для формирования новой нормы обычного международного права».
Юридическая убежденность (opinio juris) заключается в том, что практическая деятельность представляет собой юридическое обязательство. Она считается необходимым условием с целью существования правового обычая. Как установил Международный суд ООН в решении от 20.02.1969: «Рассмотренные акты не только должны представлять постоянную практику, но, кроме того, они должны свидетельствовать в силу своей природы или способа осуществления об убежденности в том, что эта практика превратилась в обязательство, необходимое для существования нормы права. Необходимость существования подобного убеждения, т.е. существования субъективного элемента, подразумевается в самом понятии opinio juris sive necessitatis. Заинтересованные государства должны, таким образом, чувствовать, что они создают то, что равносильно юридическому обязательству. Ни частота, ни даже обычный характер актов сами по себе для этого не достаточны. Существует множество международных актов в сфере дипломатического протокола, например, те, которые осуществляются почти неизменно, но которые мотивируются простыми соображениями вежливости, необходимости или традиции, а не чувством юридического обязательства».
В свое время обычай обозначал основой источник права, но со временем, с формированием взаимоотношений и потерей актуальности того или иного правового обычая, потерял свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и других источников права.
На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.
Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях права, таких как:
• Семейном;
• Гражданском;
• Торговом;
• Конституционном.
И, несмотря на то, что формально отечественная правовая доктрина учитывает правовой обычай как единственный из правовых источников, в том числе и в тех секторах, в которых его использование непосредственно прописано, его роль не настолько значительна и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обуславливается тем, что иногда имеют место правовые коллизии среди обычаев, которые вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми общепризнанными мерами, содержащимися в нормативно-правовых актах различной юридической силы. Таким образом, при присутствии такого рода коллизии используются правовые нормы, либо нормы, которые содержатся в договоре, заключенном на основании правовых норм.
Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:
• Прогрессивные;
• Консервативные;
• Реакционные.
На базе такого рода классификации находятся скорость появления и продолжительность использования. Не каждый из обычаев, имеющих отношение к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причиной данному явлению является расхождение обычаев, в санкционировании которых страной отказано, реализуемой политической деятельности или устоявшимся общепризнанным нормам нравственности в жизни общества.
К принципам правового обычая относят принципы:
1. Локальности. Этот принцип заключается в распространении применения, зачастую ограничивающего территориально или этнически, либо по сфере применения;
2. Взаимодействия с иными социальными нормами;
3. Устности. Основывается на фольклоре. Довольно часто правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
4. Консервативности. Так как обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения данного поведения в однородных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
5. Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.
1.2. Характерные черты международно-правового обычая и сфера его применения
Обычное право необходимо анализировать в согласии с иными его формами, так как имеет место целая правовая система с конкретной иерархией источников, каждый из которых осуществляет свои собственные функции и представляет значение в целом. Понятие «правовой обычай» наряду с иной формой права осуществляет функции установления правил поведения, ввиду чего существует конкретное соответствие норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:
- всеобщность. Такое правило поведения охватывает неопределенный, не персонифицированный круг лиц;
- обязательность. Несоблюдение либо неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.
Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:
- происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
- форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
- способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.
Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.
Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:
1. Гражданского законодательства: в ГК РФ содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не преуменьшает.
2. Семейного законодательства.
3. Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания.
Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в независимую сферу от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим определением и смыслом, и является скорее его альтернативой.
3. Конституционное право и отдельные его институты.
По своему значению и функциональности конституционный обычай не имеет различий с общим понятием правового обычая, однако он обладает одним особым отличительным признаком.
