1.1. Понятие обычая
В период экономических трудностей обычаи должны выступать источником дополнительного развития гражданских правоотношений. Роль обычаев в гражданском праве является разносторонней: они улучшают отношения между участниками гражданского оборота, повышают уровень доверия между ними, позволяют найти консенсус в сложных ситуациях, улучшают возможности защиты собственных интересов, в целом развивают предпринимательские и иные отношения. Кроме того, повсеместное применение обычаев способствует установлению взаимопонимания как между самими участниками гражданского оборота, так и с представителями государственных органов. Но для лучшего понимания такого явления необходимо разобраться с его понятием, а также его признаками.
С принятием 21 октября 1994 г. Гражданского кодекса Российской Федерации такой источник гражданского права, как правовой обычай, получил официальное признание государства. Так, в соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе . Ко всему прочему п.2 ст.5 закрепляет и место обычая в иерархии других юридических источников гражданского права, указывая на то, что «Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются» .
Небольшое пояснение несёт в себе Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Так, применению подлежит обычай «как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации» .
Из узкости определения обычая вытекает проблема определения понятия «широкой применяемости» обычая, ввиду отсутствия критериев для этого него. Однако, в отдельных случаях возможна опора на количественный (либо субъектный) показатель, когда несколько лиц единообразно применяют данное правило поведения, что лучше всего иллюстрируется в судебной практике. Так, в 1997 г. в Арбитражном суде Москвы рассматривался иск ТОО «Мэджик» (продавец) о взыскании внедоговорных убытков к АКБ «Алина-Москва» с привлечением в качестве третьего лица АОЗТ «Диас» (покупатель). Банк, приняв к исполнению платежное поручение клиента (АОЗТ «Диас»), не обеспеченное необходимой суммой на его расчетном счете, невольно способствовал недобросовестному покупателю получить товар без оплаты. Получив от покупателя принятое к исполнению банком платежное поручение, продавец передал товар покупателю. Однако деньги на расчетный счет продавца не поступили. К тому времени покупатель (АОТЗ «Диас») прекратил свое существование. ТОО «Мэджик» обратилось в банк «Алина-Москва» с требованием возместить понесенные убытки. Банк этих претензий не признал. Истец, обосновывая свои исковые требования, апеллировал к обычаю, согласно которому платежное поручение с отметкой банка об исполнении является подтверждением осуществленного платежа и достаточным основанием для передачи товара по договору купли-продажи. По запросам истца в судебное заседание были представлены ответы трех коммерческих банков, которые подтвердили распространенность указанной сложившейся практики в банковской деятельности. В данном случае суд счел достаточными заключения трех банков и квалифицировал сведения, изложенные ими, как обычай, подлежащий применению .
1.2. Признаки обычая.
Необходимым является и рассмотрение структурированной системы признаков, которая позволит рассмотреть и выявить тот или иной правовой обычай.
Первым признаком является то, что обычай представляет собой соответствующее правило поведения, или конкретное действие, относящееся, прежде всего, к правам или обязанностям участников гражданского оборота, либо определенная последовательность этих действий.
Во-вторых, такое правило поведения не предусмотрено законодательством, то есть законами и подзаконными нормативными правовыми актами (указами Президента, постановлениями Правительства Российской Федерации или другими актами).
Помимо этого, обычай является уже сложившимся правилом поведения среди определенных участников гражданского оборота. Подразумевается, что оно поведения должно единообразным образом восприниматься соответствующими физическими или юридическими лицами.
В-четвертых, такое правило поведения распространено в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности (в предыдущей редакции ст. 5 ГК РФ отсутствовала возможность его реализации в «иной» деятельности, что свидетельствует о расширении сферы его применения): в земельных отношениях, рекламной деятельности, при купле-продаже товаров, в банковской деятельности, при поставке товаров и т. д. (в соответствии со ст. 2 ГК РФ, кроме предпринимательской деятельности, гражданское законодательство регулирует правовое положение участников гражданского оборота, интеллектуальные, корпоративные и иные отношения, договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения).
Последним, но не менее важным признаком является то, что обычаи должны реализовываться в рамках конкретных видов деятельности, присущих исключительно им. Так, недопустимым, является то применение обычая, вытекающего из земельных правоотношений к банковской среде, или наоборот. При этом земельное законодательство также использует обычаи при регулировании соответствующих правоотношений: так, публичные сервитуты могут предусматриваться в целях сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных на земельных участках в сроки, продолжительность которых учитывает местные условия и обычаи .
Так, выделение признаков обычая является важнейшим условиям для дальнейшего исследования и развития этого института гражданского права.
?
Глава 2. Классификация обычаев
2.1. Классификация обычаев по критерию их закрепленности
Классификация обычаев имеет важное научное и практическое значение. С одной стороны, она позволит более четко определиться с признаками обычая, с другой стороны, системное разделение обычаев на группы по различным основаниям, их характеристика во многом облегчат процесс их распознавания и применения на практике.
Критериями для классификации выступают:
- по документальной зафиксированности;
- территории действия (применения);
- видам правовых норм, содержащихся в них.
Критерием классификации обычаев по их документальной зафиксированности является факт наличия или отсутствия зафиксированности в документе. При учете специфики формирования обычая, является естественным то, что он применяется на практике, будучи не имея закрепления в том или ином источнике. Со временем он может получить фиксацию в документальном источнике, однако с этим нельзя связывать появление самой обычной нормы, поскольку фиксация происходит существующего обычая.
Согласно легальному определению понятия обычая, которое содержится в п. 1 ст. 5 ГК РФ, обычай применяется независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе.
Согласно нормативному определению, документ - это «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования». Учитывая, что обычаем является правило поведения, а точнее - правовая норма, зафиксировать его содержание можно лишь в письменном документе, то есть документе, «информация которого зафиксирована любым типом письма».
На возможные способы фиксации обычаев, как говорилось ранее, указывается в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому обычай может быть «опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.».
В отношении обычаев практически всегда существует проблема, связанная с его выявлением, обусловленная необходимостью всякий раз решать вопрос о наличии самой обычной нормы и ее содержании. Классификация обычаев на документально зафиксированные и документально не зафиксированные позволяет выделить группу обычаев, в отношении которых вопрос об их наличии решен более или менее определенно. Дело в том, что любой фиксации правила в качестве обычая предшествует деятельность, связанная с выявлением обычая и установлением его содержания. Надлежащим образом зафиксированные обычаи при этом приобретают признак, традиционно признаваемый обязательным для правовой нормы, - признак формальной определенности. Сам по себе этот признак помогает решить вопрос о наличии или отсутствии обычая. Однако не обо всех зафиксированных обычаях можно с уверенностью сказать, что такой обычай существует. Степень определенности в этом вопросе возрастает в отношении обычаев, зафиксированных в официальных документах.
Некоторые авторы, говоря о предпочтительности письменного изложения обычая, в качестве возможного способа фиксации рассматривают «письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике - законе, конвенции и др.». Однако таким способом нельзя зафиксировать обычай. Обычаем является правило поведения, не предусмотренное законодательством. Поэтому если такое правило воспроизведено в законе, то, по логике законодателя, оно не может применяться в качестве обычая. В этом случае происходит замена обычая нормой закона.
