. РЕКЛАМНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ: ОБЩАЯ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
1.1 Понятие, признаки и сущность рекламы
Как было указано выше, реклама является одним из наиболее сложных, но быстро развивающихся институтов рыночной экономики. Действующий федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» был принят еще в 2006 году. С момента его принятия, новые рекламные технологии, используемые специалистами, изменяются и преобразовываются. Несмотря на это, стоит обратить внимание на сравнительно небольшое количество современных научных работ в сфере рекламной деятельности хозяйствующих субъектов.
Итак, в настоящее время легальное понятие «реклама» закреплено в следующем виде: «реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке». Данное определение интересно тем, что его можно удобно разобрать на несколько составных частей, признаков рекламы, и рассмотреть их значение, как в отдельности, так и во взаимосвязи.
Во-первых, реклама – это информация.
Во-вторых, законодатель устанавливает очень широкую дискрецию в части способов распространения этой информации, а именно закреплено, что информация распространяется любыми способами, средствами и в любой форме.
В-третьих, устанавливается потенциальный потребитель или «цель» воздействия рекламы – неопределенный круг лиц, то есть свойством информации в рассматриваемом контексте является то, что она направлена на восприятие для неограниченных масс.
В-четвертых, реклама обладает специальной качественной характеристикой – она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, создание и поддержание интереса к нему.
Законодательно рекламу оределяют, как «информацию» о каком-либо товаре, работе или услуге. Федеральный закон 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» определяет «информацию – как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». Реклама это специальной вид, разновидность информации. И если реклама является разновидностью информации, то не любая информация является рекламой.
Для отличия рекламы установлены необходимые признаки.
Пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» устанавливает, каким образом необходимо подходить к оценке информации в качестве рекламы: «судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.
Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой».
Согласно пункту 2 указанного Постановления Пленума ВАС РФ «при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров».
Кроме этого, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2006 №А 42-9859/2005 отражен подход судов о том, что «не являются рекламой: визитные карточки, поскольку они содержат только информацию о физических лицах, являющихся работниками компании, и предназначены для ограниченного круга лиц, определяемого их владельцами; папки для документов с наклейками, содержащими логотип, наименование и адрес фирмы, так как они предназначены только для передачи в заранее определенные организации. У частие общества в конференциях также не может рассматриваться как реклама, поскольку участники конференций – это заранее определенный круг лиц, целевая аудитория, которая без определенных знаний не сможет понять суть доклада».
Касательно оценки информации высказывался надзорный орган – Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации. Она указала, что «по мнению ФАС России, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. В том числе не является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой. Следовательно, на такую информацию положения федерального закона «О рекламе» не распространяются».
Исходя из вышеизложенного следует, что в настоящее время правоприменительные органы не рассматривают в качестве рекламы информацию, которая подлежит обязательному размещению на различных источниках в силу обязательных требований действующего законодательства либо в силу обычаев делового оборота. Сами по себе коммерческие обозначения, наименования, адреса места нахождения юридических лиц, также, не являются рекламой. Также не будет относится к рекламе сведения, содержащиеся в вывесках, визитках, информационных стендах и так далее.
В отношении рекламы в сети «Интернет» антимонопольный орган указал на то, что информация, размещенная на сайте продавца о товарах, проводимых акциях и так далее, не является рекламой.
Такого рода подход видится весьма спорным:
- во-первых, он противоречит подходу высших судов о том, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). Это важное различие. Если исходить из принятого механизма правового регулирования рекламы как информации, то при оценке информации в качестве рекламы важен ее качественный признак – направленность на привлечение внимания к конкретному товару, продвижение его на рынке. Подобные оценка информации или необходимость такой оценки отсутствуют в указанном письме ФАС РФ;
- во-вторых, в науке остался неразрешенным вопрос о том, «обладает ли информация, распространяемая в Интернете, или сама сеть Интернет такими свойствами, которые приводят к необходимости особым образом регулировать отношения, связанные с распространением рекламы в Интернете». То есть в чем особенности рекламы в сети «Интернет» - в информации которая распространяется в ней или в сети «Интернет».
В отсутствие сформированных механизмов правового регулирования рекламы в сети «Интернет» подход ФАС выглядит немотивированным. Содержание разъяснений органов судебной и исполнительной власти подчеркивают избранную модель определения рекламы как информации.
Стоит отметить, что в законодательствах некоторых других правопорядков существует иной подход, рассматривающий рекламу как «деятельность». К примеру, в своей работе автор Д.А. Григорьев отмечает, что «ряд зарубежных правопорядков также понимают рекламу как деятельность. Здесь акцент перенесен на процесс распространения информации, а не на его результат».
После принятия действующего федерального закона о рекламе многие ученые критически высказались относительно содержания определения рекламы и в нашей стране. В частности, автор Э.Л. Страуниг в своей работе указывал, что «понятие рекламы дается через понятие информации, но не учитывает ее интенсивного, деятельного характера, что ведет к отсутствию такой характеристики в понятии самой рекламы.
Примечательно, что федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» видится некорректным, поскольку информация понимается как сведения или данные и не может быть адресована кому-либо или направлена на что-либо. Только действия могут быть адресованы кому-то или направлены на что-то, например, действия по распространению данных, но не сами данные.
Новейший философский словарь дает такое определение рекламы: «реклама – любая платная форма неличного представления и продвижения идей, товаров и услуг определенной группе четко обозначенным спонсором. С точки зрения коммуникации, реклама – распространение контролируемой, четко определенной информации увещевательного характера с помощью средств массовой коммуникации».
Большой энциклопедический словарь определяет рекламу как «информацию о потребительских свойствах товаров и видах услуг с целью создания спроса на них…».
К примеру, в словаре иностранных слов авторов И.В. Лехина и Ф.Н. Петрова указано, что «реклама (лат. Reclamare) - объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему-либо; распространение сведений о ком-либо, о чем- либо с целью создания популярности».
Как видится, Вв науке справедливо отмечают, что современное понятие «рекламы» на столько же емкое, на сколько же оно и пустое. Оно не учитывает активности рекламы, ее влияния. Вместе с этим, большинство признаков недобросовестной рекламы связываются с деятельными недостатками, а не с пороками рекламы как информации.
Следующий признак означает, что реклама может распространяться любыми средствами, способами и в любой форме.
Здесь стоит объединить в один признак средства, способы и формы распространения рекламы, несмотря на то, что можно было бы их рассмотреть отдельно друг от друга. Под способами распространения информации принято понимать отдельно предусмотренные в законодательстве вариации в доведении рекламы до своего потребителя. Этому посвящена глава 2 федерального закона «О рекламе».
Выделяют отдельно такие способы распространения рекламы, как реклама в телепрограммах и телепередачах, реклама в радиопрограммах и радиопередачах, реклама в периодических печатных изданиях, реклама, распространяемая в кино- и видеообслуживании, реклама, распространяемая по сетям электросвязи, наружная реклама и установка рекламных конструкций, реклама на транспортных средствах и с их использованием. Это же и является средствами распространения рекламы, то есть использование конкретных носителей информации для размещения на них рекламы.
Законодатель выделяет в специальные группы рекламу по средствам ее распространения не зря, так как в зависимости от способов особенности распространения рекламы будут отличаться. А значит, будут отличаться и требования, предъявляемые к такой рекламе и к ее распространению.
Но существенным минусом является то, что в главе 2 отсутствует специальная статья, посвященная распространению рекламы в сети «Интернет», что, как видится, является серьезным недостатком. Однако есть мнение, согласно которому «необходимо обратить внимание на ст. 18 Закона о рекламе , регулирующую порядок распространения рекламы по сетям электросвязи. Здесь указано, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Как усматривается, в данном случае к рассматриваемой статье допустимо применение норм ст. 15 Закона об информации , согласно которой на территории Российской Федерации использование информационно- телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области связи, настоящего федерального закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Поскольку сеть Интернет» представляет собой вид информационно-телекоммуникационной сети, то видится, что положения ст. 18 Закона о рекламе могут быть по аналогии применены к отношениям, связанным с распространением рекламы в сети Интернет».
Неправильным будет согласиться с изложенной выше точкой зрения. Да, указание на рекламу по сетям электросвязи, как таковую, может навести на мысль о том, что регулирование в такой норме посвящено, в том числе, сети «Интернет». Но в статье нет ни слова о нем. Она посвящена особенностям рекламы посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи. Сеть «Интернет» намного сложнее, чем указанные сети.
Законодателем установлены особенности распространения рекламы в телепрограммах и телепередачах, периодических печатных изданиях, на транспортных средствах и с их использованием и др. С учетом этого отсутствие специальных норм, посвященных интернет-рекламе, нелогично». Пожалуй, с этим мнением необходимо согласиться, и как видится, реклама в сети «Интернет» заслуживает отдельного регулирования.
Третьим признаком рекламы является то, на кого направлена реклама – на неопределенный круг лиц. В правовом поле действительно, информация, как объект правового регулирования, потенциально доступна для неопределенного круга лиц, то есть любое лицо может обратить внимание на созданную рекламную конструкцию. Но реклама служит не для распространения информации просто в информационное поле страны без привязки к объекту рекламирования. В таком случае она выглядела нейтрально по отношению к целевой аудитории, которая имеется у каждого отдельного товара.
И как усматривается, здесь создается неясность относительно трактовки значения «неопределенный круг лиц». Или законодатель подразумевает, что реклама доступна всем и каждому в принципе, или, что потенциальных потребителей рекламы на конкретном товарном рынке такое количество, которое заранее невозможно спрогнозировать. Так, согласно императивной норме права, регулирующее этот тип рекламы, на ее распространение необходимо получить согласие лица. Реклама в этом случае адресована не неопределенному кругу лиц, а скорее, наоборот – должна быть адресована строго определенному кругу лиц.
Полагается, что реклама в сети «Интернет» и не только, не может быть нацелена на неопределенный круг лиц. Как видится, в силу действия этого признака выводится из правового регулирования вся реклама из сети «Интернет», по большей части и его необходимо исключить из легального термина «реклама».
Четвертый признак – содержание рекламы. В законе этот признак заключен в такие слова, как «формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и продвижения его на рынке». Это именно та цель, которая добивается рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями от своей деятельности.
Автор В.В. Артемов указывает, что «…всегда нужно определять, на что конкретно направлена распространяемая информация. Если сообщение направлено на привлечение внимания к объекту, не подпадающему под законодательное понятие «объект рекламирования», то данная информация однозначно рекламой являться не будет».
Под объектом рекламирования федеральный закон «О рекламе» понимает «товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама».
Законодатель понимает объект рекламирования: как товар и как средства индивидуализации юридического лица. Отмечается «связанность, но отсутствие правовой идентичности категорий «товар» и «вещь», основываясь на том, что «товар» по определению связан с понятием «оборот», поэтому не следует любую вещь считать товаром, так как существуют вещи, изъятые из оборота».
В качестве второй части определения объекта рекламирования выступают средства индивидуализации юридического лица. Отмечается, что «название магазина, размещенное на специальных конструкциях на фасаде зданий, не может являться фирменным наименованием, поскольку не содержит сведений о юридическом лице, а, напротив, несет информацию, отвечающую признакам рекламы, т.е. имеющую цель привлечь внимание неопределенного круга лиц к реализуемым в данном месте товарам или оказываемым услугам».
Судебная практика подтверждает связь наименования юридического лица и вывески магазина с рекламой товара и формирование интереса к определенной продукции. По мнению суда округа «эксплуатация над входом в магазин вывески «Хлеб», размещенной ЗАО «Хлеб», занимающимся реализацией продуктов питания (хлебобулочной продукции, выпечных и кондитерских изделий), также признается размещением наружной рекламы и не является вывеской магазина».
Теперь важно обратиться к соотношению понятий «реклама» и «рекламная деятельность». Легальное определение понятия «рекламная деятельность» в законодательстве отсутствует. Хотя некоторые из нормативных актов содержат в себе понятие рекламной деятельности.
Так, в Соглашении о сотрудничестве государств- участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности указывается, что «рекламная деятельность - отношения по производству, размещению и распространению рекламы».
В науке единого понимания рекламной деятельности не сформировалось.
Авторы Мишулин Г.М., Яцковский С.В., Хачатурян К.Э. понимают рекламную деятельность как «взаимодействие участников процесса создания и распространения рекламы между собой и с потребителем». Здесь как видится не совсем обоснованно связывать рекламную деятельность и контакт с потребителем, во всяком случае, не предлагая конкретные средства определения взаимодействия потребителя и рекламы.
Часто, в трудах авторов прослеживается единая мысль, которую можно интерпретировать в качестве такого выражения, как «рекламная деятельность рассматривается как деятельность, связанная с производством и распространением рекламы». По смысловой нагрузке простое, но не законченное понимания деятельности.
В зависимости от понимания природы рекламной деятельности становится понятным, что в приведенной выше структуре отсутствует звено по взаимоотношению лиц, распространяющих или производящих рекламу с лицами, заказывающими производство или распространение рекламы.
Без конкретизации указанных моментов предложенное авторов понимание рекламной деятельности не выглядит оконченным.
Некоторые авторы совершенно особенно понимают рекламную деятельность и «деятельность» вообще. К примеру, авторы Кузина Н.Н. и Страунинг Э.Л. отмечают, что «если учесть, что реклама является разновидностью информации, а та, в свою очередь, представляет собой сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь, что само по себе подразумевает распространение таких сведений, то напрашивается вывод, что реклама является деятельностью. А действия, результаты которых неотделимы от самой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности, именуются услугами». Как видно, авторы отождествляют рекламу и рекламную деятельность.
Нельзя согласиться в данным подходом. Законодатель определяет рекламу как «информацию», что является верным. Реклама воздействует на сознание, на область «желаемого» нами. Но, все же, это объект социальной практики, общественных отношений, с которым участники этих отношений совершают конкретные действия – по созданию, хранению, восприятию и др.
Видится разумным отразить в федеральном законе «О рекламе», что под рекламной деятельностью понимается деятельность хозяйствующих субъектов, направленная на создание информации рекламного характера, доведение этой информации до потенциального потребителя, до целевой аудитории, с целью продвижения объекта рекламирования на конкретном товарном рынке, создания положительного образом у потребителя рекламируемого товара (роботы, услуги).
1.2 Субъекты правового регулирования законодательства о рекламе
С учетом особенностей круга лиц, участвующих в рекламной деятельности, целесообразно использовать для их обозначения термин «хозяйствующие субъекты», в качестве которых могут выступать индивидуальные предприниматели, юридические лица, а также граждане, которые предлагают услуги за плату и нуждаются в рекламе предлагаемых ими услуг и товаров собственного производства.
