1 Теоретические основы о договоре займа в действующем законодательстве
1.1 Характеристика договора займа
Договор займа – один из классических договорных типов и ключевой элемент системы договоров в сфере заёмных отношений в условиях рыночной экономики. Не секрет, что современная экономика (как макроэкономика, так и микроэкономика) во многом строится на использовании заёмных средств. Договор займа – один из ключевых источников инвестирования в производство и развитие бизнес-проектов и стимулирования потребления.
Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования). В договоре займа речь идёт о передаче одним участником товарного оборота другому денег, а также и вещей, но с условием возврата их эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения.
В ГК РФ закреплены основные положения по договору займа. Легального понятия «заём» или «договор займа» в Гражданском Кодексе Российской Федерации не закреплено. Нормы по договору займа закрепляются по тому же принципу, по которому устанавливаются практически все нормы обязательственного права. В п.1. ст.807 ГК РФ закрепляется следующее: «По договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг» . Как видно из этой нормы, в главном источнике российского гражданского законодательства закреплено содержание договора займа. Понятие «заём» отсутствует. Считаем, что вводить легально понятие «заем» или «договор займа» не нужно, потому что большинство норм в ГК РФ раскрывает содержание договоров, их сущность, договор займа в этом случае исключением не является. Конструкция, признаки, виды и элементы будут рассматриваться в этой магистерской диссертации далее, в первую очередь, на основании положений, закреплённых в ГК РФ и в соответствии с нововведениями в регулирование заёмных отношений.
Исходя из положения, закреплённого в ГК РФ, можно сделать вывод об основной цели займа – израсходовать полученное имущество (или средства). Соответственно, если цель заёмщика будет осуществлена в полной степени, то, возвратить то, что было взято взаймы, не представляется возможным. Сущность займа заключается в возвращении именно количества заёмных средств или вещей, а не в возвращении именно тех индивидуально-определённых вещей или средств, которые были переданы займодавцем. Предмет займа должен передаваться именно в собственность заёмщику, он должен по своей воле распорядиться средствами, полученными от займодавца, а затем вернуть ту же сумму предмета займа через определённое количество времени.
Сторонами по договору займа могут быть любые субъекты гражданского права, которые являются собственниками своего имущества: дееспособные граждане, юридические лица, а также публично-правовые образования. В.В. Витрянский подчеркивал, что займодавцами могут выступать юридические лица, которые не являются кредитными организациями . Е.А. Суханов утверждал, что основная задача состоит в том, чтобы организации, не являющиеся кредитными, но на систематической основе предоставляющие займы, не ставили невыполнимые условия для заёмщика. Главная задача, по его мнению, не допустить так называемого ростовщичества, которое можно рассматривать как злоупотребление правом на свободу совершения договоров. Надо отметить, что «ростовщические проценты» упоминаются впервые в ГК РФ после нововведений с 1 июня 2018 г., в предыдущих редакциях ГК РФ подобного не было. Отметим, что в п. 5 ст.809 ГК РФ содержится легальное понятие такого вида обременительных процентов, но этим пунктом закрепляется лишь возможность суда уменьшить размер взимаемых процентов при подобных обстоятельствах. Считаем, что меры по уплате слишком обременительных для должника процентов, должны в законодательстве регулироваться более строго, и закреплять конкретные положения по уменьшению этих самых процентов. Такой необязательный, а больше рекомендательный характер закрепления этой нормы не даст ярких гарантий в решении вопроса о снижении всех нерационально рассчитанных и необоснованно завышенных процентов.
Возвращаясь к вопросу о том, кто выступает сторонами в договоре займа, нужно сказать, что сторонами не могут быть учреждения и унитарные предприятия. Согласно п.1 ст.298 ГК РФ, учреждения не могут быть займодавцами, потому что у них отсутствуют правомочия распоряжения закреплённым за ними имуществом, если только это не касается доходов от разрешённой собственником деятельности. Унитарные предприятия могут выступать и в качестве займодавцев, и в качестве заёмщиков, но только с согласия собственника имущества – учредителя, согласно п. 4 ст.18 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» .
1.2 Особенности правового регулирования заёмных
договорных правоотношений
Отечественное гражданское законодательство в последние годы подвергается серьезным изменениям, которые содержат как теоретическую, так и практическую составляющую и сопровождаются серьезными дискуссиями в ученой среде между экономистами и юристами. Как пример происходящих изменений можно обозначить нормы Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2017 № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ № 212-ФЗ). Данный нормативно-правовый акт кардинально изменил сферу финансовых сделок, регламентируемых нормами гражданского законодательства. Были добавлены новые договорные конструкции, расширен субъектный состав финансовых правоотношений, серьезным изменениям подверглись финансовые отношения, регламентируемые не только нормами части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), но и нормами специального законодательства. ФЗ № 212-ФЗ воплощает мысль, предусмотренную Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее – Концепция) . Данная Концепция обращает внимание на то, что отечественное законодательство относительно норм гл. 42 ГК РФ о займе направлено исключительно на регулирование отношений между физическими лицами, заключающими соответствующие договоры с целью удовлетворения нужд, не связанных с реализацией предпринимательских интересов. Концепция, в частности, отмечает, что указанные правовые характеристики заёмных соглашений вынужденно сужают сферу применения норм о займе и не в полной мере соответствуют современным реалиям; в настоящее время заёмные отношения привлекательны и для юридических лиц. В силу такой заинтересованности банковского сектора ранее, еще до внесения существенных изменений в нормы главы 42 ГК РФ, уже действовал новый Федеральный закон Российской Федерации от 31.12.2017 № 486 «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ № 486-ФЗ). Нормы ФЗ № 486-ФЗ уже действовали, когда договор займа, с позиции норм ГК РФ, еще сохранял прежний свой реальный характер и явно противоречил положениям ФЗ № 486-ФЗ о синдицированном займе как организационном договоре, имеющим однозначно консенсуальный характер .
С одной стороны, необходимость дифференциации норм о займе относительно субъектного состава, а также его целевого назначения назрела и была реализована в нормах ФЗ № 212-ФЗ.
С другой стороны, не все инициируемые банковским сектором модели реформирования гл. 42 ГК РФ были воплощены. В частности, некредитные финансовые организации не получили права на заключение договоров кредитования. Однако полномочия кредитных организаций значительно были расширены путем предоставления им права на получение непроцентных вознаграждений, предусмотренных ст. 819 ГК РФ, а также права требовать от должника возврата кредита досрочно (ст. 821.1 ГК РФ).
С 1 июня 2018 г. нормы ФЗ № 212-ФЗ вступили в законную силу и породили множество оценок и споров среди ученых-экономистов и юристов. Данные споры возникают относительно новых положений о договоре займа.
Во-первых, изменения затронули понятие договора займа: новое изложение норм ГК РФ (ч. 1 ст. 807) позволило установить иную дефиницию договора займа, в соответствии с которой по договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг . Таким образом, законодатель переносит нормы англо-саксонского права в обновленное определение займовых соглашений в ГК РФ. Н.Г. Соломина отмечает, что цель такого отождествления заёмных и кредитных финансовых отношений заключается в сближении российской и европейской моделей договора займа .
Обращаясь к истории развития современного мирового (международного) банковского сектора, следует помнить, что он сегодня развивается на основе англо-саксонской правовой системы. Поэтапно национальное право ряда государств, в частности стран Латинской Америки, отвергалось международной банковской системой путем ущемления интересов суверенных заёмщиков, вынужденных соглашаться на выдвигаемые международной банковской системой условия кредитования .
Во-вторых, в результате произошедших изменений договор займа по своей характеристике может быть уже не только реальным, но и консенсуальным, в зависимости от субъектного состава складывающихся договорных правоотношений.
Возможность применения модели консенсуальности к договору займа неоднократно обсуждалась в современной цивилистике рядом ученых еще до внесения изменений в гражданское законодательство, регулирующее сферу оказания финансовых услуг. В частности, такие авторы как А.Г. Карапетов и А.И. Савельев указывали на близость экономической и правовой природы заёмных обязательств к реальной модели возникновения таковых правоотношений. Соответственно они не опровергали возможность различных оснований возникновения подобного рода договорных правоотношений как в момент заключения согласия по всем существенным позициям договора, так и в момент передачи объекта соглашения займодавцем заёмщику .
А.И. Хабиров, обращаясь к дореволюционной модели заёмных отношений как консенсуальных, не отрицал возможность существования такой конструкции и в современных реалиях . В.В. Витрянский, М.И. Брагинский также не концентрировали внимание сугубо на реальной модели конструкции займа. Бережно относясь к принадлежности отечественного законодательства к континентальной системе права, они отмечали, что римская модель традиционных заёмных отношений (исключительно реальных) значительно видоизменилась в нормах европейского права: в отличие от ранее действовавших в эпоху римского права традиционных представлений о займе как исключительно реальном договоре для законодательства европейских стран характерно отношение к договору займа как к договору реальному. Тем не менее следует обратить внимание, что консенсуальность характера договора займа, как отмечают В.В. Витрянский и М.И. Брагинский, в континентальной системе права возможна к реализации исключительно при условии, «что стороны соглашения могут конструировать конкретный договор займа по модели консенсуального договора, предусмотрев обязанность займодавца предоставить заём заёмщику» .
В-третьих, договор займа теперь приобретает характер двусторонне обязывающего соглашения, а сходство норм, содержащихся в п. 3 ст. 807 и п. 1 ст. 821 ГК РФ, предоставляющих кредитору право на односторонний отказ от исполнения договора, в случае наличия сомнений относительно степени платежеспособности должника в оправдание преференций займодавца, приравнивает заёмные отношения к кредитным. Возможность заключения договора займа в представленном законодателем новом (консенсуальном) формате расширяет полномочия сторон такой сделки, даёт им право требовать не только выполнения обязательств по предоставлению объектов договорного обязательства, но и восполнения убытков при нарушении или неисполнении заёмных договорных обязательств в полной мере.
В-четвертых, рассматривая изменения в гражданско-правовом регулировании заёмных отношений, следует обратиться еще к одной характеристике договора займа – по общему правилу он может быть как возмездным, так и иметь характер безвозмездного. Ранее кредитор в заёмных отношениях обладал правом на получение от должника процентов от суммы займа, если иное не было предусмотрено законом или содержанием договора (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Новацией законодательства является следующее: в случае отсутствия в договоре оговорки о возмездности заключаемого соглашения, а также при отсутствии в договоре займа указаний на размер процентов данные проценты будут определяться ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (п. 4,5 ГК РФ).
Анализ норм ст. 809 ГК РФ, определяющих возмездность характера договора, позволяет установить, что договор займа будет считаться возмездным в ситуациях:
– когда сторонами договора установлены определенные условия о выплате процентов;
– когда закон определяет процентный характер заёмного соглашения;
– когда в соглашении как таковое условие о процентах отсутствует, но либо законом, либо содержанием договора безвозмездность займовых отношений не установлена.
В итоге кредитор заёмных отношений сохраняет своё право на получение процентов по договору даже в случае, если это напрямую не указано в обязательстве и если условия о вознаграждении в соглашении не содержатся, но при этом отсутствует какая-либо оговорка о недопустимости начисления таких процентов. Безвозмездность займового обязательства будет сохранена исключительно в тех случаях, когда в содержании договора будет прямо предусмотрено, что одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Также законодатель предусмотрел ситуацию, когда презюмируется безвозмездность договора займа: сторонами заёмного обязательства выступают физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, но при этом сумма заёмного соглашения не превышает 100 000 рублей либо объектом договора являются не денежные средства, а вещи, определенные родовыми признаками (п. 4 ст. 809 ГК РФ). В ином случае по общему правилу договор займа будет иметь характер возмездного .
Таким образом, изменения, внесенные в ст. 807 ГК РФ, сделали заёмные отношения широко распространенными, расширив сферу применения данной договорной конструкции на широкий субъектный состав, включающий и организации различных организационно-правовых форм, и субъектов синдицированного займа как нового явления консолидированных объединений предпринимателей в банковском секторе экономики. Тем не менее несмотря на наличие специального законодательства и заинтересованность субъектов отечественного банковского сектора, отсылочные нормы, относительно института синдицированного займа, в нормах гл. 42 ГК РФ так и не появились.
Следует отметить, что рассматриваемые новеллы законодательства относительно характера заёмных отношений способствовали максимальному сближению заёмных и кредитных соглашений. И если ранее данные договорные конструкции чётко разграничивались по своему характеру, по форме, по содержанию и даже по порядку определения платежей, то теперь категоричное разграничение двух соглашений сферы оказания финансовых услуг фактически невозможно. Вероятно, с этим и связано прогнозирование отмирания соглашений кредитования в связи с заменой данной ограниченной конструкции более широкой – заёмной, включающей как широкий субъектный состав, так и рамочный характер содержания.
По мнению ряда авторов (А. Нянькин, Т.С. Коробейникова) ранее в правоприменительной сфере обнаруживался ряд проблем: заёмщик не обладал правом требовать предоставления объекта заёмных соглашений либо понуждать заимодавца к выдаче такого объекта, поскольку обязательства как такового не существовало до момента передачи объекта соглашения заимодавцем заёмщику. В настоящее время консенсуальный характер договора займа способен решать ряд проблем относительно защиты интересов будущего должника: ему предоставлено право требовать исполнения договора до выдачи займа либо требовать взыскания убытков при неисполнении первоначальных условий соглашения контрагентом.
Заслуживают внимания позиции тех авторов (Ю.В. Павловская, Т.П. Матвеева, Н.А. Кузнецова) , которые считают, что для физических лиц нововведения в сфере заёмных отношений усложняют процедуру заключения достаточно распространенных соглашений. Закономерны ситуации, когда в момент заключения соглашения заимодавец не обладает объектом договорного заёмного обязательства либо положение потенциального заимодавца явно ухудшилось с момента заключения соглашения о займе. В таких случаях необходимо законодательно предоставить преференции заимодавцу в виде исключения из содержания договора обязанности по предоставлению займа после заключения соглашения, что и предопределял ранее реальный характер заёмных правоотношений. Данные обстоятельства позволяют говорить о необходимости сохранения реальной конструкции договора займа для физических лиц, в противном случае такая норма способна породить необоснованное понуждение заимодавца к предоставлению гарантированного займа заёмщику. В современных реалиях только кредитные организации, аккумулируя значительные денежные средства, имеют возможность предоставить предполагаемому заёмщику уверенность в получении кредита/займа, гарантируя исполнения соответствующей обязанности заемщика в силу консенсуального характера заключаемого договора.
