1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОПЦИОНА НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА И ОПЦИОННОГО ДОГОВОРА ПО ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ РОССИИ
1.1 Правовая природа опциона на заключение договора
Опцион на заключение договора и опционный договор регламентированы в ст. 429.2 и 429.3 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – «ГК РФ») [1]. В гражданско-правовой доктрине не достигнуто единообразное понимание правовой природы опциона на заключение договора (далее также – «опционное соглашение»). Однако представляется возможным рассмотреть известные подходы.
Самым распространенным подходом к пониманию опционного соглашения является концепция, в рамках которой опцион на заключение договора отождествляется с предварительным договором [26, с. 43]. Безусловно, опцион на заключение договора имеет с конструкцией предварительного договора ряд общих черт, главной из которой является организационный характер.
Специфика организационного правоотношения, возникающего на основании опциона на заключение договора, выражается главным образом в его: содержании (асимметрии прав сторон посредством предоставление акцептанту секундарного права, реализуемого в одностороннем порядке), объекте (деятельности сторон по созданию условий для заключения основного договора) и непосредственной цели (упорядоченности процесса по передаче имущества, выполнению работ и т.д. в зависимости от направленности результата основного договора) [8, с. 115].
По общему правилу опционное соглашение является сложным (неоднородным) организационным договором, поскольку порождает организационное (предоставление секундарного права выбора) и имущественное (уплата опционной премии) обязательства. В случае, если опционное соглашение заключается на безвозмездных началах, то соглашение представляет собой простой организационный договор, поскольку в таком случае имущественное обязательство по уплате опционной премии отсутствует.
При этом в обоих указанных случаях опционное обязательство выступает обязательством особого типа, направленным на достижение правового результата в виде предоставления кредитору по общему правилу за опционную плату секундарного права акцепта.
Из приведенного определения следует, что обязательства опционного типа не подпадают под традиционные классификации обязательств и занимают отдельное место в системе гражданско-правовых обязательств.
Помимо присущего сравниваемым соглашениям организационного характера их также объединяют: требования к форме, установленной для основного договора (п. 2 ст. 429 ГК РФ; п. 5 ст. 429.2 ГК РФ); срок действия в течение одного года при отсутствии соглашения об ином (п. 4 ст. 429 ГК РФ, п. 2 ст. 429.2 ГК РФ); а также возможность заключения основного договора под потестативными условиями [10, с. 92].
К отличиям сравниваемых договоров относятся: характер распределения прав и обязанностей сторон (предварительный договор связывает обязательством по заключению основного договора обе стороны, а опцион – только оферента); наличие имущественной составляющей в соглашении о предоставлении опциона и отсутствие таковой в конструкции предварительного договора; необходимость согласования всех трех видов существенных условий в опционном соглашении и отсутствие таковой применительно к предварительному договору; возможность уступки прав по опционному соглашению и отсутствие указанной возможности применительно к конструкции предварительного договора; возможность судебного понуждения к заключению основного договора при выборе модели предварительного договора и отсутствие данного механизма применительно к опционному соглашению. Указанные отличия не позволяют квалифицировать опцион на заключение договора в качестве предварительного договора.
Другой позиции относительно правовой природы опциона на заключение договора придерживается В.Г. Бородкин, полагающий, что такой договор является не самостоятельным договором, а составной частью основного договора [12, с. 83]. С приведенной позицией нельзя согласиться по ряду причин: во-первых, опционное соглашение порождает самостоятельное обязательство особого типа; во-вторых, основной договор может вообще не появиться в случае, если управомоченная сторона не выразит акцепт безотзывной оферты в пределах согласованного сторонами срока; в-третьих, в отношении опционного соглашения действует специальное основание прекращения обязательства, порождаемого таким соглашением: непредъявление акцепта в течение срока, согласованного сторонами.
Существует концепция, в рамках которой опцион на заключение договора рассматривается в качестве условной сделки. Понимание опциона на заключение договора исключительно в качестве условной сделки также является небезупречным, поскольку опцион как условная сделка – это только частный случай заключения указанного договора. Стороны могут предусмотреть в соглашении потестативные условия в силу положений ст. 157 ГК РФ, а также диспозитивной нормы п. 1 ст. 429.2 ГК РФ. Так, стороны вправе заключить опционное соглашение как под отлагательным, так и под отменительным условием. В первом случае контрагенты могут согласовать, что акцепт безотзывной оферты возможен в течение определенного срока и при наступлении конкретного условия, а во втором – нереализованное право на акцепт прекращается до истечения указанного срока при наступлении соответствующего условия.
Представители следующего подхода к пониманию опционного соглашения считают, что опцион на заключение договора является договором особого рода [25, с. 131]. Также не представляется справедливой квалификация опционных соглашений в качестве договоров особого рода, поскольку это может привести к тому, каждый договор, который можно сконструировать с помощью опциона (например, опцион на заключение договора купли-продажи, опцион на заключение договора поставки и т.д.), будет в контексте данного подхода пониматься как договор особого рода.
Справедливой и наиболее полно характеризующей сущность опциона на заключение договора является позиция, согласно которой опцион на заключение договора представляет собой специальную договорную конструкцию. Наряду с опционным соглашением к числу специальных договорных конструкций в юридической литературе относятся: публичный договор (ст. 426 ГК РФ), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), предварительный договор (ст. 429 ГК РФ), рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ), абонентский договор (ст. 429.4 ГК РФ), договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ) [18, с. 21]. Указанные договорные конструкции объединяет то, что они подлежат применению (в том числе путем их использования сторонами договора при оформлении договорных отношений) практически к любым типам (видам) договорных обязательств, которые обладают необходимым набором признаков, характерных для каждой специальной договорной конструкции [13, с. 3].
Опцион на заключение договора представляет собой специальную договорную конструкцию [14, с. 16]. В качестве признаков, присущих специальной договорной конструкции опциона на заключение договора, выделяются: асимметрия прав, в результате которой секундарно-управомоченной стороне предоставляется большая свобода в принятии решения по поводу заключения основного договора; срочный характер и вытекающее из него специальное основание прекращения обязательств, порождаемых опционным соглашением, в качестве которого выступает истечение согласованного срока; по общему правилу, наличие опционной премии или иного встречного предоставления (имущественная составляющая обязательств, возникающих на основании опционного соглашения) [9, с. 126].
Таким образом, изложенное позволяет утверждать, что опцион на заключение договора является специальной договорной конструкцией, в силу которой одна сторона (оферент) предоставляет другой стороне (эвентуальному акцептанту) секундарное право выбора: акцептовать в установленный срок безотзывную оферту или воздержаться от акцепта, по общему правилу, за опционную премию или иное встречное предоставление.
1.2 Правовая природа опционного договора
В целом, конструкция опционного договора вызывает гораздо больше вопросов, чем конструкция опциона на заключение договора, хотя бы по причине того, что ст. 429.3 ГК РФ содержит вдвое меньше норм, чем ст. 429.2 ГК РФ. В этой связи возникает вопрос о применении положений ст. 429.2 ГК РФ по аналогии закона [15, с. 3].
Основным отличием анализируемой конструкции от опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) выступает то, что при выборе модели опционного договора стороны заключают единственный договор, который не ожидает акцепта, поскольку он уже вступил в силу, но исполнение по нему откладывается до момента востребования [19, с. 59]. Конструкция опциона на заключение договора, как было рассмотрено выше, предусматривает наличие двух договоров: самого опциона, который предоставляется посредством безотзывной оферты, и основного договора. Последний автоматически появляется при акцепте управомоченной стороной опционного соглашения.
При этом не исключается квалификация опционного договора в качестве организационного соглашения [23, с. 91]. В юридической литературе можно встретить позицию, согласно которой опционный договор является некоторым смешением организационного договора и имущественного [24, с. 81]. Придерживаясь указанного подхода, опционный договор можно определить, как и возмездный опцион на заключение договора, в качестве сложного (неодонородного) организационного соглашения, которое включает в себя помимо организационных аспектов отдельные элементы имущественного договора. Организационный характер рассматриваемого соглашения заключается в определении взаимоотношений сторон с целью упорядочения дальнейших имущественных отношений, которые возникают при заявлении требования об исполнении.
Особенностью опционного договора является положение п. 1 ст. 429.3 ГК РФ, согласно которому непредъявленное в срок требование об исполнении прекращает обязательства сторон. В свою очередь, по опциону на заключение договора обязательственные отношения в рамках основного договора могут не возникнуть вообще при отсутствии в согласованный срок заявления об акцепте, в то время как молчание управомоченной стороны в пределах срока действия опционного договора прекращает уже возникший основной договор.
Вопрос о правовой природе опционного договора в юридической литературе решается неоднозначно и в целом не изобилует широким спектром подходов к правовой квалификации, в отличии от опциона на заключение договора. Это обстоятельство можно объяснить тем, что в первоначальной редакции законопроекта предлагалось внести только одну опционную конструкцию – «опционный договор», под которым понималась конструкция безотзывной оферты, нашедшая отражения в окончательной редакции законопроекта под названием «опцион на заключение договора» в ст. 429.2 ГК РФ. Второй конструкцией, появившейся в тексте законопроекта, стал опционный договор как модель соглашения с исполнением до востребования, закрепленный в ст. 429.3 ГК РФ [7, с. 322-325].
По мнению А.Г. Карапетова, опционный договор не является самостоятельным договорным типом. Это любой договор (купли-продажи, мены, аренды и т.п.), в котором исполнение основных обязательств сторон поставлено в состояние «до востребования» (п. 2 ст. 314 ГК РФ) [16, с. 143].
Данная позиция представляется в наибольшей степени справедливой, поскольку содержанием обязательства, возникающего на основании опционного договора, выступает право кредитора требовать от должника совершения действий, предусмотренных в соглашении. Действительно, действующее законодательство предусматривает определения срока исполнения обязательства моментом востребования (п. 2 ст. 314 ГК РФ). Также соглашением сторон может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору (п. 3 ст. 425 ГК РФ).
Но, несмотря на это, п. 2 ст. 314 ГК РФ предусматривает возможность должника при непредъявлении требования об исполнении кредитором потребовать от последнего принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев или существа обязательства. Приведенное положение нарушает сущность и значение предоставления права на востребование исполнения по опционным сделкам, ввиду чего значительно затрудняется структурирование опционных договоров по модели договора с исполнением до востребования.
Однако указанная норма сформулирована как диспозитивная, а значит, стороны своим соглашением могут исключить её применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. В частности, стороны могут предусмотреть в качестве последствия невостребованности исполнения в течение определенного срока либо признание обязательства востребованным, либо прекращение обязательств. В данном случае трудности при использовании конструкции договора с исполнением до востребования к опционным сделкам будут нивелированы [27, с. 49 - 52].
Пунктом 2 ст. 429.3 ГК РФ предусмотрена возможность уплаты опционной премии за предоставление права востребования исполнения по договору, однако при выборе модели договора с исполнением до востребования возможность установления платы законодательно не закреплена. Признавая избыточность правового регулирования опционных конструкций в части закрепления ст. 429.3 ГК РФ представляется оправданной допустимость закрепления в тексте ст. 314 ГК РФ возможности установления платы за предоставление права востребования исполнения по договору.
Таким образом, действующее законодательство позволяет заключить аналогичный договор без использования опционного соглашения, вследствие чего введение опционного договора в ГК РФ представляется излишним.
?
2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОПЦИОНА НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА И ОПЦИОННОГО ДОГОВОРА
2.1 Проблема соотношения понятий «опцион на заключение договора», «опционный договор», «расчетный опционный договор», «поставочный опционный договор» и «опцион эмитента»
Также важно отметить, что в содержании норм ст. ст. 429.2, 429.3 ГК РФ законодателем используется терминология, которая уже нашла свое закрепление в других нормативно-правовых актах. Так, в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» [3] содержится понятие опциона эмитента. Указание Банка России «О видах производных инструментов» [6] (далее – «Указание») оперирует понятием поставочных и расчетных опционных договоров [11, с. 62].
Так, поставочным признается договор, который предусматривает обязанность стороны договора на предусмотренных условиях, в случае предъявления другой стороной требования купить (продать) базисный актив (товар, валюту, ценные бумаги), в том числе путем заключения договора купли-продажи иностранной валюты, ценных бумаг или договора поставки; либо обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.
