Глава первая. Понятие и история международного коммерческого арбитража
§1. Понятие и юридическая природа международного коммерческого арбитража
В доктрине международного частного права существует два основных подхода к пониманию термина «Международный коммерческий арбитраж»(МКА):
1. Международный коммерческий арбитраж это третейский суд постоянно действующий или специально созданный в каждом конкретном случае, основной целью которого является рассмотрение и разрешение по существу международного коммерческого спора в определенной процессуальной форме путем вынесения обязательного для спорящих сторон решения.1
2. Международный коммерческий арбитраж - особый механизм рассмотрения международных коммерческих споров.2
То есть, международный коммерческий арбитраж можно рассматривать с двух позиций: как орган, предназначенный для разрешения споров, и как саму процедуру разрешения спора.
Сам термин «внешнеторговый (международный коммерческий) арбитраж» впервые используется в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года, а в дальнейшем получает закрепление в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 года. Ни в одном из этих
1 Николюкин С.В. Международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж : учебник / С.В. Николюкин. - Москва : ЮСТИЦИЯ, 2017. , - С.130
2 Гетьман-Павлова, И. В. Международное частное право : учебник для академического
бакалавриата / И. В. Гетьман-Павлова. — 4-е изд., перераб. и доп. — Москва : Издательство Юрайт, 2018., - С.883
нормативных актов нет четко установленного определения МКА, из чего можно сделать вывод об условном характере данного термина.
Для лучшего понимания сущности международного коммерческого арбитража, стоит разобрать каждую составляющую часть данного понятия:
• Международный - означает наличие в деле юридической связи с иностранным правопорядком и относится к характеру рассматриваемых споров — они возникают из международной коммерческой сделки.
• Коммерческий – во-первых, отмечает, что данный термин охватывает широкий круг коммерческих (в том числе торговых) отношений, как договорного, так и внедоговорного характера, а во-вторых, подчеркивает негосударственную принадлежность органов, рассматривающих такие споры.
• Арбитраж – характеризует специфику рассмотрения споров, а также механизм рассмотрения таких споров.
Вопрос о месте арбитража в системе юрисдикционных органов, а также его сущности и юридической природе является в науке дискуссионным. Профессор Н.Ю. Ерпылева выделяет три точки зрения (концепции) по данному вопросу3:
1. Договорная концепция.
Суть данной концепции сводится к тому, что международный коммерческий арбитраж исторически имеет договорную природу. Аргументируется это тем, что арбитражное соглашение, на основе которого и происходит передача спора в арбитраж, является гражданско-правовым договором. То есть стороны, выражая свою волю относительно предмета, места и условий разрешения спора, совершают некую гражданско-правовую сделку. В рамках данной концепции
3 Ерпылева Н.Ю. — Международный коммерческий арбитраж: правовые основы функционирования // Международное право. – 2013. – № 1. – С. 1
создается возможность применения норм иностранного права, так как есть предпосылки к возникновению коллизионных проблем.
2. Процессуальная концепция
В отличие от договорной концепции, процессуальная концепция не придает арбитражному соглашению решающего с точки зрения содержания правоотношений значения, а предполагает, что здесь оно выступает лишь в качестве процессуального соглашения, исключающего юрисдикцию государственных органов по поводу какого-либо спора. Сам арбитраж же в рамках данной концепции признается особой формой правосудия, осуществляемого от имени государства. Элемент государственности сторонники данной концепции видят в том, что ряд вопросов арбитражного процесса может быть разрешен только при участии государственных судебных органов. Например: признание арбитражного соглашения юридически действительным, определение компетенции арбитража, осуществлением признания и исполнения арбитражного решения и.т.п. Утверждение примата внутригосударственного права над правом иностранным и невозможность постановки коллизионной проблемы в рамках данной концепции ставит под сомнение ее применимость на практике.
3. Смешанная концепция
Данная концепция является сочетанием основных положений договорной и процессуальной концепций. Арбитраж рассматривается здесь как совокупность материально-правовых и процессуально-правовых элементов и является самостоятельным институтом права. Такое понимание арбитража позволяет обеспечить применение норм как национального, так и иностранного законодательства в ходе арбитражного разбирательства в рамках одного спора.
Сущность международного коммерческого арбитража заключается в том, что он является третейской формой защиты права. Третейский суд — исторически сложившаяся форма осуществления юрисдикции по гражданским делам, функционирующая в большинстве стран наряду с государственным правосудием
формируется на основании соглашения между спорящими сторонами, при их непосредственном участии и под их контролем. Исходя из этого можно сделать вывод о том, что институт арбитража противопоставляется институту государственных судов, существование и функционирование которых полностью зависит от воли законодателя.
Понятия «международный коммерческий арбитраж» и «третейский суд», как правило, являются синонимами. Это подчеркивает то, что МКА имеет негосударственный характер и его компетенция во многом зависит от воли субъектов коммерческой деятельности. Несмотря на это, характеристика коммерческого арбитража складывается, в том числе, в его сравнении с гражданским судопроизводством, осуществляемым национальными органами государства. Подробнее данный вопрос рассматривается в параграфе 3 данной главы.
§2. История развития международного коммерческого арбитража
Международный коммерческий арбитраж — это универсальное культурное и правовое явление, далеко выходящее за рамки отдельных эпох, экономических формаций, государств и континентов. Он основан на идее «суда равных» (judicium parium suorum), решению которого стороны подчиняются добровольно; возник одновременно с международной торговлей и на протяжении тысячелетий следовал за ней, являясь одним из инструментов ее защиты и саморегулирования.
Арбитраж с Древнейших времен до Средневековья
Арбитраж, как явление частного правосудия, возник задолго до появления судов общественных. Об этом свидетельствует как древняя мифология (например, древнегреческая и древнеегипетская, где арбитрами выступали, как правило, боги)4, так и археологические находки (например, соглашения египетских
купцов 2500–2300 гг. до н. э. о передаче будущих споров на разрешение независимому арбитру).
Первой из правовых предпосылок зарождения МКА стала Проксения. Сущность института проксении (до VIII в. до н. э.), состояла в выдаче иностранцу именного декрета, гарантировавшему ему, помимо личной неприкосновенности, определенные привилегии на территории полиса, в частности право покровительствовать соплеменникам, прибывавшим с торговыми целями в его город, и право представлять их интересы в судах.5
Второй предпосылкой стал «Родосский морской закон» (lex Rhodia) – свод единообразных обычаев морской торговли, благодаря чему у арбитража
4 Лурье И. М. Очерки древнеегипетского права XVI–X веков до н. э. Памятники и исследования. Л., 1960. С. 100–101, 112.
5 Георга-Копулос А. А. Правовое регулирование судоходства в государствах Средиземноморья в античный период: историко-правовой аспект: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 13–14.
сформировалась самостоятельная правовая база, получившая повсеместное распространение на территории современной Европы.
В республиканском Риме около 130 г. до н. э. появился первый постоянно действующий арбитраж — суд рекуператоров, рассматривавший споры между римлянами и перегринами.6 В ходе такой практики, римским правом было сформулировано три основных принципа арбитража: равенство арбитража и суда, окончательность арбитражного решения и наделение арбитражных решений силой принудительного исполнения.
Арбитраж в Средние Века
Средневековье стало временем расцвета арбитража, что связано, во первых, с ростом торговли, в том числе со странами Востока, а во-вторых, со слабостью государственных судебных институтов того времени. В период Средневековья появились особые формы частной юрисдикции, обладавшие признаками постоянно действующих арбитражных учреждений: консульский арбитраж и суды «пыльных ног». Споры в них рассматривали выборные представители купеческого сообщества, а не назначаемые королем или сеньором судьи, спор разбирался быстро, без формальностей и «по обычаям торговцев». Далее последовало учреждение заморских консулов (consuls d’outre mar) в мусульманских странах Северной Африки и Ближнего Востока.7
Вскоре появились и постоянно действующие арбитражи консулов («консулаты»), просуществовавшие до середины XVI в. Консулаты разрешали споры на основе торговых обычаев (как правило, морских), а их юрисдикция возникала на основе арбитражного соглашения.
Что касается России, то если верить сохранившимся источникам, международный арбитраж был знаком нашим соотечественникам не позднее XV в.
6 Кудряшов С. М. Суд рекуператоров по римскому праву // Московский журнал международного права. 1997. № 4. С. 99–101.
7 Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1905. С. 20.
Выборные суды по торговым делам появились впервые в Новгороде, и касались, в основном, торговли новгородцев с немцами(«смесные суды»).8
Арбитраж в Новое и Новейшее время
В Новое Время (XVI–XVIII вв.) стала активно происходить интернационализация коммерческого арбитража – расширение сфер распространение арбитража за привычные торговые пути. Это происходило вследствие возникновения нескольких новых коммерческих «каналов»:
• Через семейные связи и крупные торговые компании, практику которых перенимали их коллеги,
• вследствие возникновения в торговых центрах различных неформальных объединений (диаспор, религиозных братств и т. д.), внутри которых практиковался арбитраж лицами из числа «общих друзей» или просто
«добрых людей»,
• как результат изгнания или добровольной миграции диаспор, «переносящих» практику разрешения споров в новое место.
Очередным важным этапом в развитии МКА, стало принятие в Англии в 1698 году Арбитражного акта, который установил основные правила арбитража, использующиеся и по сей день:
1) третейским судам подсудны торговые споры
2) третейское соглашение должно заключаться в письменной форме
3) арбитражное решение, полученное путем подкупа либо незаконным образом, недействительно
4) наделение решения третейского суда свойством принудительного исполнения.
Период с середины XVI до конца XVIII стал периодом наибольшего роста международного коммерческого арбитража. Это связано не только с
8 Грамоты Великого Новгорода и Пскова. М.-Л., 1949. С. 90.
географическим распространением сферы действия МКА, но и с увеличением круга споров, подсудных арбитражу: к спорам, регулируемым морским правом, а также спорам по купле-продаже добавились вексельные, страховые, инвестиционные споры, споры из банкротства и многие другие. Начиная с XVIII в. и до 1872 г. в международном коммерческом арбитраже разрешались и частноправовые споры, вытекающие из «права войны», например выкуп военнопленных и работорговля.
Но уже к концу XVIII века арбитражные учреждения стали приходить в упадок. Причиной тому стали упадок традиционных гильдий купцов, разрушение единого вненационального «торгового сословия», а также улучшение государственной судебной системы. На смену устаревшим арбитражам пришли новые формы, такие как арбитражи при торговых палатах.
В России с 1649 г. арбитраж торговых споров с иностранцами допускался по закону (так, в гл. XV «О третейском суду» Соборного уложения 1649 г. нет никаких особых оговорок относительно иностранцев). Первым МКА в России стал Архангельский таможенный суд, а затем появились несколько постоянных третейских судов в пунктах пограничной торговли (в Оренбурге, например).
В период с 1727 по 1831 г. в России было принято более 20 нормативных актов, регламентирующих возможность рассмотрения и разрешения споров в третейских судах и порядок их деятельности. Но уже в 1831 году принято Положение о третейском суде, которое предусматривало две формы третейского суда — добровольный суд ad hoc и узаконенный третейский суд по французскому образцу). Это стало началом упадка коммерческого арбитража в России.
К началу ХХ в. глобализация мирового рынка, а также явное несоответствие существующих арбитражных институтов современным реалиям привели к созданию международных арбитражных институтов и появлению международных конвенций о коммерческом арбитраже. В 1919 г. на международной торговой конференции в Атлантик-Сити была принята резолюция об учреждении
Международной торговой палаты. В 1923 г., на II конгрессе МТП, палата учредила постоянно действующий Международный арбитражный суд (МАС) для разрешения международных коммерческих споров, действующий как обособленная организация. Под контролем Лиги Наций было принято два основополагающих документа: Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 г. и Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г. В это же время происходило расширение национального законодательства по вопросам МКА, а также рост двусторонних межгосударственных соглашений по вопросам арбитража.
В первой половине ХХ в. были учреждены такие авторитетнейшие арбитражные институты, как арбитраж при Стокгольмской торговой палате (1917), Американская арбитражная ассоциация (1926), Внешнеторговая арбитражная комиссия и Морская арбитражная комиссия при Всесоюзной торговой палате (1932) (предшественники МКАС и МАК при ТПП РФ).
После Второй мировой войны назрела необходимость принятия нового нормативного акта, объединившего 2 существующие Женевские конвенции. Так появилась Нью-Йоркская конвенция 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», созданная под эгидой ООН. В развитие Конвенции приняты международные договоры (прежде всего, Европейская конвенция 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже» (Европейская конвенция)) и рекомендован к интеграции в национальные правовые системы Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. «О международном торговом арбитраже» (Типовой закон ЮНСИТРАЛ).
Что касается России, то начальным моментом современного этапа следует считать принятие в 1993 году Закона о международном коммерческом арбитраже. Закон утвердил также новое положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС).
§3. Взаимодействие международного коммерческого арбитража и внутригосударственных судов.
Как уже отмечалось в первом параграфе, для наиболее полного и эффективного исследования сущности международного коммерческого арбитража необходимо, во-первых, выявить преимущества и недостатки третейского разбирательства по сравнению с государственными судами (этому посвящен параграф 3 главы 3 данной работы) и, во-вторых, рассмотреть проблемы, связанные с юрисдикцией международного коммерческого арбитража и государственного суда.
Взаимодействие внутригосударственных судов и арбитражей в различных сферах деятельности регулируется совокупностью процессуальных правовых норм как на международном, так и на национальном уровне.
1. Международный уровень
Международный уровень в системе источников представлен рядом международных договоров универсального и регионального характера. К ним относятся:
1. Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Нью-Йоркская конвенция на данный момент является единственным универсальным международным договором, касающимся коммерческого арбитража.
2. Европейская конвенция 1961 г. о внешнеторговом арбитраже.
3. Европейская конвенция 1966 г. о введении Единообразного закона об арбитраже (ETS № 56), которая на данный момент еще не вступила в силу.
4. Межамериканская конвенция 1975 г. о международном коммерческом арбитраже и другие.
2. Национальный уровень
Национальное законодательство, регулирующее международный коммерческий арбитраж, имеет, как правило, следующие формы:
1. Вопросы МКА регулирует специальное законодательство/отдельный нормативно-правовой акт.
Например: Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже", Закон Украины от 24 февраля 1994 года №4002-XII "О международном коммерческом арбитраже".
2. Вопросы МКА включены в общий акт кодификации МЧП.
Например: Федеральный закон о международном частном праве 1987 г. (Швейцария), Закон Турции о международном частном праве и международном гражданском процессе 1982 г.
3. Вопросы МКА регулируются специальным разделом или отдельными нормами гражданско-процессуального законодательства.
Например: Франция, ФРГ.
4. Вопросы МКА общим законодательством об арбитраже путем включения отдельных норм или специального раздела.
Например: Великобритания, Швеция.
В России, как уже отмечалось выше, действует Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", который основан на Типовом законе ЮНИСТРАЛ 1985г. Также некоторое вопросы МКА регулируются арбитражным законодательством РФ – Арбитражным процессуальным кодексом РФ.
Согласно национальному законодательству различных государств о судебной системе, международный коммерческий арбитраж не является элементом государственной системы, т.?е. это наднациональный орган, обособленный от правовых норм и контроля со стороны государства. Фактически это означает, что
государство разрешает осуществлять иностранным субъектам на своей территории арбитражное разбирательство, причем полностью огражденное от какого-либо вмешательства со стороны национальных органов, осуществляющих правосудие.9
Тем не менее, МКА является собой своеобразный юрисдикционный институт, который приобретает самобытность в результате особенностей формирования правил и специфики разрешения споров, осуществляемых негосударственными органами.
В доктрине МЧП нет единого мнения по поводу соотношения деятельности МКА и юрисдикции. Условно, можно выделить три основные теории10:
1. Деятельность МКА не является юрисдикционной. В рамках данной позиции существует множество различных течений и концепций о характере деятельности международного коммерческого арбитража. Так, например, сторонники договорной теории, рассматривающие третейское разбирательство как гражданское правоотношение по оказанию услуг (выполнению обязательств по договору поручения), не могут согласиться с признанием юрисдикционного характера третейского разбирательства.
2. Деятельность МКА является квазиюрисдикционной, то есть международныц коммерческий арбитраж является самостоятельным, квазиюрсдикционным органом, основанном на воле заинтересованных экономических субъектов.
3. Деятельность МКА является юрисдикционной. Это обосновано тем, что данные органы рассматривают спор о праве, а значит должны входить в судебную систему соответствующего государства. Сторонник данной концепции – профессор О.Ю. Скворцов, в обосновании своей позиции указывает, что «сущность института третейского разбирательства, его правовая природа независимо от того, в каких
9 «Бейкер и Макензи»: Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. А.?Тынель, В.?Хвалей.— М.: БЕК, 2001.— С. 3.
10 Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в России: теория и практика- М.
: Волтерс Клувер, 2005.- С.12
видах он существует, монистична - это юрисдикционное образование частного характера, призванное разрешать гражданско-правовые споры, переданные на его рассмотрение».11
Но несмотря на различия во всех вышеуказанных позициях, нельзя отрицать очевидное: при всей своей автономности, органы МКА не могут быть полностью изолированы от государственной судебной системы. Это объясняется тем, что даже при наличии решения международного арбитража относительно предмета спора, у МКА отсутствует механизм принудительного исполнения такого решения. Поэтому на данном этапе ему необходима поддержка государственного аппарата.
Для осуществления взаимодействия МКА и государственной власти, законодатель предусматривает процессуальные действия, связанные с исполнением арбитражных решений, которые выполняются непосредственно государственными судами:
• осуществление принудительных мер по предварительному обеспечению иска.
• принудительное исполнение арбитражного решения. Если арбитражное решение не исполняется сторонами добровольно, только национальные судебные органы имеют полномочия по его принудительному исполнению.
Более того, сравнение характера деятельности национальных судов и МКА позволяет сделать вывод, что властное положение МКА отражается в следующем:
1. МКА в лице председательствующего руководит ходом процесса, определяет процессуальное положение сторон, участвующих в деле.
11 Скворцов О. Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. - М. : Волтерс Клувер, 2005. - С. 198.
2. МКА вправе выносить постановления, имеющие властный характер, а также, как было сказано выше, его решения обеспечиваются государственным принуждением в установленном законом формах.
3. Обязанности МКА по разрешению и рассмотрению споров перед сторонами, являются также и своего рода публично-правовой обязанностью перед государством, так как арбитраж, в установленной форме, применят закон, защищает и обеспечивает законные права и интересы участников гражданского оборота, восстанавливает нарушенные права.
4. МКА вправе применять меры процессуальной ответственности к участникам третейского разбирательства в пределах, ограниченных соглашением сторон, законодательством о третейских судах, локальными нормативными актами.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что с одной стороны МКА – самостоятельный орган, обладающий полномочиями в принятии обязательных к исполнению решений, и чье существование не зависит от внутригосударственной судебной системы. С другой – само существование и эффективное функционирование системы арбитражей невозможно без поддержки со стороны государственных судов, так как именно через них решения МКА получают возможность принудительного исполнения, а значит, приобретают гарантию принципа общеобязательности.
Глава вторая. Характерные черты арбитражного разбирательства
§1. Классификации международного коммерческого арбитража
В теории МЧП различают несколько видов арбитража.
I. По сроку существования:
1. Постоянно действующие (институционные) арбитражи.
Они представляют собой постоянно действующую организацию, сформированную с целью осуществления функций избранного суда на основании соглашений о его юрисдикции, заключенных сторонами договорных отношений. Как правило, такие МКА создаются при торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах, ассоциациях, союзах.
