ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ
1.1. Генезис и принципы саморегулирования
Развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики значилось в числе приоритетных направлений административной реформы, предусмотренных Указом Президента Российской Федерации от 23 июля 2003 г. №824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003-2004 годах». Концепцией административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2010 годах, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 25 октября 2005 г. № 1789-р , «разработка и принятие нормативных правовых актов, упраздняющих избыточные и дублирующие функции, осуществляемые органами исполнительной власти, позволяющих передавать ряд государственных функций саморегулируемым организациям и создавать механизмы, предотвращающие появление новых избыточных функций у органов исполнительной власти» названы в числе важных направлений работы в рамках административной реформы.
В Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 г., утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. № 1662-р, отмечена необходимость создания условий для свободы предпринимательства и конкуренции, развития механизмов саморегулирования предпринимательского сообщества.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 19 мая 1998 г. № 15-П15 , Конституция Российской Федерации «не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти», при условии, что это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам.
По мере усиления экономического и социального вмешательства правительств ограничения “инкрементализма” как практики государственного управления становятся все более очевидными. Инкрементализм-это тенденция правительства манипулировать политикой, а не ставить под сомнение ценность ее продолжения. Был внедрен ряд методов, позволяющих принимать более рациональные решения. Одним из таких методов, широко применяемых, является анализ затрат и выгод. Это включает в себя определение, количественную оценку и сравнение затрат и выгод альтернативных предложений.
Количественные экономические измерения полезны до определенного момента, но ценность человеческой жизни, свободы от болезней и боли, безопасности на улицах, чистого воздуха и возможностей для достижений вряд ли можно измерить в денежном выражении. Таким образом, государственное управление все больше занимается разработкой более качественных социальных показателей, количественных и качественных, то есть улучшенных показателей воздействия государственных программ и новых методов социального анализа.
Осознание важности человеческих отношений повлияло на поведение органов государственного управления. Многие принципы управления (иерархия, директивное руководство, установленные обязанности, отношение к сотрудникам как к безличным “единицам” производства и денежные стимулы) были оспорены.
Саморегулирование охватывает широкий спектр механизмов, от частных заказов без применения правовых норм до систем делегированных правил, применяемых государством.Анализ трансакционных издержек использовался для объяснения того, как возникают частные заказы, а теория принципала-агентства указывает на преимущества, но также и трудности делегирования полномочий государством. В то время как теория общественного выбора, подкрепленная эмпирическими исследованиями, предполагает, что стремление к получению ренты присуще делегированным режимам саморегулирования, можно предусмотреть институциональные структуры, способные контролировать это явление.
Саморегулирование, понимаемое в узком смысле как закон, сформулированный частными агентствами для профессиональной и торговой деятельности, подверглось жесткой критике как законодателями, так и экономистами. С юридической точки зрения это рассматривается как пример современного "корпоративизма", приобретения власти группами, которые не подотчетны политическому органу через обычные конституционные каналы. Способность таких групп устанавливать правила, регулирующие деятельность членов ассоциации или профессии, сама по себе может представлять собой злоупотребление, если им не хватает демократической легитимности. Возможность злоупотреблений может стать невыносимой, если и в той мере, в какой правила затрагивают третьих лиц. Кроме того, если функции группы охватывают разработку политики,толкование правил, вынесение судебных решений и обеспечение соблюдения (включая введение санкций), а также нормотворчество, это противоречит основным понятиям разделения властей.
Со своей стороны, экономисты традиционно сосредоточились на том, как можно использовать возможности саморегулирования, чтобы препятствовать конкуренции на стороне предложения на рынке.Могут быть созданы барьеры для входа, что приведет к повышению цен и предоставлению арендной платы многочисленным практикам; стандарты, регулирующие практику, могут быть разработаны в большей степени для обеспечения полезности для поставщиков, чем для удовлетворения предпочтений потребителей. И перспектива получения таких преимуществ может привлечь группы к расходованию ресурсов, чтобы убедить законодательные органы предоставить им полномочия по саморегулированию-потеря социального веса.
Хотя подобные критические замечания могут быть уместны в некоторых обстоятельствах,они основаны на очень неполной картине саморегуляции. Современная литература по законодательству и экономике была посвящена изучению гораздо более широкого понимания этого явления и, таким образом, выявлению институциональных механизмов, которые могут избежать или соответствовать традиционной критике и которые, в свою очередь, могут способствовать распределительно эффективным результатам. Обзор этой литературы обязательно должен начинаться с исследования природы саморегуляции.
Саморегулирование предполагает систему частного порядка без какой-либо формы вмешательства государства; то есть без какого-либо навязывания правил теми, кто обладает политической властью.
Экономические объяснения того, как возникают неформальные системы, воплощаются в примитивных обществах. Основой является взаимность: индивидуумы осознают выгоды, которые они получат от поведения в соответствии с ожиданиями других. Такая взаимность может быть отражена в индивидуальных соглашениях, но, как стандарты поведения, распространится на других членов группы в качестве прав собственности, когда выгоды от этого превысят затраты на определение этих прав.Хотя первоначально споры могут быть разрешены силой, отдельные лица, как правило, сочтут ненасильственные методы (например, арбитраж или посредничество) более дешевыми;и остракизм со стороны группы, как правило, будет адекватной санкцией за несоблюдение.
В более широких социальных условиях децентрализованное законотворчество сталкивается с проблемой, заключающейся в том, что некоторые люди будут склонны полагаться на принуждение других.Это может быть лишь частично решено путем интернализации норм, и, таким образом, государственные учреждения (суды) необходимы для выявления ситуаций, требующих применения государственных стимулов. Тем не менее, неформальные системы также встречаются в международной торговой среде. Здесь возрастает необходимость адаптации системы к межгрупповому взаимодействию.Сосуществование групп создает стимулы для того, чтобы каждая из них конкурировала за привлечение или удержание членов, и возникает форма взаимного страхования, предотвращающая получение индивидами преимуществ другими индивидами, а затем переход в другую группу.
Немалая часть литературы посвящена нормативному вопросу выбора между государственным и частным заказом. Некоторые проявляют враждебность почти ко всем случаям навязанного государством права, аргументируя теорию общественного выбора тем, что оно в основном мотивировано давлением на передачу богатства и подрывает стимулы системы прав собственности, основанной на гражданстве. Но, помимо того, что последствия провала правительства могут быть более серьезными, чем провал рынка,не ясно, что эти вклады вносят значительный вклад в дискуссию, которая имела место в рамках основного направления права и экономики и которая берет свое начало в теореме Коуза. Способность консенсусных переговоров достигать эффективных результатов зависит от затрат на транзакции, что позволяет предположить, что нормативный вопрос о том, когда должно преобладать частное упорядочение, должен определяться анализом того, как эти затраты влияют на ту или иную ситуацию. Таким образом, саморегулирование может быть подходящим решением, при котором переговоры по низкой цене могут происходить между создателями рисков и теми, кто пострадал; охрана труда и техника безопасности являются знакомым примером.
1.2. Понятие и признаки саморегулирования в системе публичного управления
Как правовое явление, саморегулирование чаще всего анализируется как преднамеренное делегирование законотворческих полномочий государства агентству, в состав которого полностью или в основном входят представители фирм или физических лиц, деятельность которых регулируется.
Аргументы в пользу такого делегирования общественных интересов могут быть выведены из теории принципала-агента. Как только принципал (обычно законодательный орган) решает, что деятельность должна регулироваться на основании сбоев рынка, например, внешних факторов или информационной асимметрии, возникает вопрос о том, какая форма регулирования является подходящей. Это можно оценить с учетом таких переменных, как затраты на информацию, на которой должны основываться решения о принятии решений, и затраты на мониторинг соблюдения и соблюдение правил. Принципал может рационально заключить, что эти затраты были бы сведены к минимуму, если бы задачи формулирования правил, мониторинга, вынесения решений и обеспечения их выполнения были возложены на саморегулируемое учреждение.
Поскольку СРО, как правило, обладают большей степенью экспертных знаний и технических знаний о практике и инновационных возможностях в соответствующей области, чем принципал, информационные затраты на формулирование и интерпретацию стандартов ниже. Во-вторых, по тем же причинам также снижаются затраты на мониторинг и обеспечение, равно как и затраты регулирующих органов на взаимодействие с регулирующими органами, учитывая, что такому взаимодействию, вероятно, будет способствовать взаимное доверие. Этот аспект особенно важен там, где, как и в случае с рекламой, трудно точно определить желаемое поведение, а враждебные отношения между регулирующим органом и регулирующим субъектом, вероятно, будут контрпродуктивными. Кроме того, в той мере, в какой процессы, предусмотренные правилами, выпущенными СРО, менее формализованы, чем процессы государственных регулирующих органов, вероятно, будет достигнута экономия затрат (в том числе связанных с задержкой) на внесение изменений в правила. Наконец, административные издержки режима обычно не связаны с торговлей или деятельностью, подлежащей регулированию; в случае независимых государственных учреждений они, как правило, покрываются налогоплательщиками.
Делегирование полномочий в СРО должно, таким образом, снизить затраты принципала на регулирование;в какой степени они будут предоставлять преимущества такого рода, которым должно способствовать регулирование. Возьмем ситуацию, в которой качество товаров или услуг не может быть замечено потребителями до покупки. Хотя отдельные фирмы будут мотивированы предоставлять сигналы качества (например, гарантии на продукцию), это может быть очень дорогостоящим или - там, где характеристики качества нелегко определить - невыполнимым. Затем в общих интересах поставщиков, представленных СРО, становится поддержание качества путем саморегулирования. И поскольку в таких обстоятельствах попытки самих потребителей измерить качество также будут дорогостоящими и/или бесполезными, такое регулирование даст им преимущество, устраняя необходимость в измерении.
Как только такой режим саморегулирования будет установлен, у отдельных поставщиков появится стимул поставлять (по более низкой цене) более низкого качества, но, поскольку неплательщики будут влиять на деятельность других фирм, СРО будет мотивировано обеспечивать соблюдение стандартов. На основе этого анализа было предсказано, что жизнеспособные режимы саморегулирования возникнут там, где затраты на мониторинг СРО невелики, количество местных рынков невелико, а клиенты относительно мобильны между поставщиками .
В то же время есть все основания ожидать, что СРО будут использовать свои полномочия по принятию законов в интересах своих членов способами, которые не соответствуют общественным интересам. Как было официально продемонстрировано, правила саморегулирования могут создавать барьеры для входа и, таким образом, предоставлять значительную арендную плату действующим практикующим специалистам. К последним относятся не только финансовые выгоды, например, спокойная жизнь, но и денежный доход.
Наиболее очевидно, что арендная плата может быть получена там, где СРО имеет право выдавать разрешения и, следовательно, определять квалификацию тех, кто занимается деятельностью. Но существует также множество других способов,с помощью которых стандарты"качества" могут использоваться для продвижения интересов регулирующих органов, а не интересов общественности. Например, большинство профессиональных ассоциаций в то или иное время запрещали своим членам рекламировать, якобы на том основании, что "реклама" для бизнеса несовместима с этической природой профессиональной практики. Как мы видели, такие банки могут устранить расточительный поиск потребителей по неуловимым качественным характеристикам, но они также могут препятствовать покупкам по сравнительным ценам, тем самым создавая монопольную ренту для практиков. Во-вторых, могут быть введены ограничения на правовую форму, используемую профессиональными фирмами (например, настаивание на партнерских отношениях и запрет корпораций), или на участие специалистов из других дисциплин в фирме.Обе формы контроля могут увеличивать издержки клиентов в той мере, в какой они снижают производительную эффективность фирмы и, в некоторых случаях, делают необходимым для потребителей иметь дело с двумя или более фирмами, а не с одной. Качество, устанавливаемое СРО, может превышать то, которое предположительно будет соответствовать предпочтениям потребителей и не будет оправдано внешними факторами; и чрезмерные расходы будут нести потребители. Другие потери благосостояния могут быть вызваны тенденцией СРО препятствовать разнообразию и экспериментам.
В свете теории общественного выбора объяснения регулирования, связанные с поиском ренты, конечно, являются обычным делом. Если нормотворчество остается за законодательным органом или независимым учреждением, группы интересов, представляющие его участников, должны оказывать влияние на эти институты и отвлекать их от целей, связанных с общественными интересами, или других конкурирующих требований частных интересов. Конечно, делегирование регулирующих полномочий СРО освобождает группы от этой задачи, а относительное отсутствие подотчетности и внешних ограничений максимизирует возможности поиска ренты-"при саморегулировании с самого начала существует возможность регулирования". Правительства заинтересованы в сохранении или расширении использования саморегулирования, поскольку,хотя они могут извлекать политические выгоды из мер, которые, как представляется, приносят пользу потребителям и другим лицам, затраты не раскрываются ни в каких публичных отчетах. И для тех,кто несет издержки, трудно как определить объем трансфертов богатства, так и координировать свою деятельность по противодействию им.
ГЛАВА 2. АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЙ СТАТУС САМОРЕГУЛИРУЕМЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ
2.2. Понятие и виды саморегулируемых организаций
Саморегулируемая организация (СРО) - это организация, которая организована с целью регулирования деятельности и стандартов практики и делового поведения ее членов и их представителей в целях содействия защите инвесторов и общественных интересов. СРО:
устанавливает нормативные и инвестиционные отраслевые стандарты
регулирует деловое и финансовое поведение фирм-членов и их зарегистрированных представителей
имеет мандат на защиту инвесторов и общественных интересов
Саморегулируемая организация (СРО) - это такая организация, как неправительственная организация, которая имеет право самостоятельно создавать и обеспечивать соблюдение отдельных отраслевых и профессиональных норм и стандартов.
В случае финансовых СРО, таких как фондовая биржа, приоритетом является защита инвесторов путем установления правил, положений и стандартов процедур, способствующих этике, равенству и профессионализму.
Саморегулируемая организация (СРО)-это организация, которая имеет право устанавливать отраслевые стандарты и правила своими собственными усилиями.
Эффективные СРО способны обеспечивать стандарты и соблюдение этих стандартов для своих членов. Хотя СРО могут находиться в частной собственности, правительство все еще может диктовать свою более широкую политику.
Отрасли могут объединиться и создать свои собственные СРО, которые позволят им поддерживать конкурентоспособность и безопасность в случае отсутствия государственного надзора.
Хотя СРО являются частными организациями, они все еще в определенной степени подпадают под государственное регулирование. Однако правительство делегирует некоторые аспекты надзора за отраслью саморегулируемым организациям.
Поскольку СРО оказывает определенное регулирующее влияние на отрасль или профессию, она часто может служить в качестве сторожевого пса для защиты от мошенничества или непрофессиональной практики. Способность СРО осуществлять регулирующие полномочия не вытекает из предоставления полномочий правительством.
Вместо этого СРО часто осуществляют контроль с помощью внутренних механизмов, регулирующих поток бизнес-операций. Полномочия также могут исходить из внешнего соглашения между аналогичными предприятиями. Цель этих организаций состоит в том, чтобы управлять изнутри, избегая при этом связей с управлением страной.
Любые применимые законы или правительственные постановления будут применяться и будут иметь первостепенное значение, в то время как те, которые установлены СРО, станут дополнительными.
Как только саморегулируемая организация устанавливает правила и положения для руководства деятельностью, эти правила становятся обязательными. Несоблюдение данных правил может иметь последствия, и фирма должна понимать эти правила, когда она рассматривает возможность присоединения к СРО.
Кроме того, СРО может устанавливать стандарты, которым должны соответствовать профессионалы или предприятия, прежде чем стать ее членом, например, иметь определенное образование или работать так, как считается этичным в отрасли.
Дополнительной функцией, выполняемой СРО, является обучение инвесторов надлежащей деловой практике. СРО предоставит информацию и позволит внести свой вклад в любые области, представляющие интерес или вызывающие озабоченность, которые могут включать мошенничество или другую неэтичную деятельность в отрасли. СРО также может помочь инвесторам понять, как работают их инвестиции, и дать рекомендации по методам снижения потенциальных рисков, связанных с отраслью ценных бумаг.
Идеальная и функциональная саморегулируемая организация должна быть способна демонстрировать следующие черты:
Законодательные полномочия – СРО должны быть предоставлены законодательные полномочия, позволяющие ей разрабатывать политику и обеспечивать ее соблюдение в конкретной отрасли.
Сильное управление – СРО должна быть прозрачной и не поддаваться влиянию. Он должен установить определенный процесс, который он будет использовать для сбора информации о том, как создаются правила.
Управление конфликтами – Поскольку конфликты будут всегда, СРО должны придерживаться определенного процесса, с помощью которого разрешаются конфликты, а также способов их разрешения.
Надзор – С тысячами членов под бдительным надзором СРО необходимо создать эффективные средства наблюдения за своими членами и обеспечения того, чтобы они соблюдали правила и положения и действовали этично.
Методы наблюдения – СРО должны инвестировать в современное видеонаблюдение, которое можно использовать для отслеживания текущих событий в различных профессиях или отраслях, которые они контролируют.
Программа обеспечения соблюдения – Должна быть сильная программа обеспечения соблюдения, которая работает рука об руку с правительственными учреждениями, чтобы обеспечить соблюдение ее правил. Такая программа также может защитить своих участников от любых нарушений и гарантировать, что те, кто проходит расследование, проходят надлежащую правовую процедуру.
Нормативная база данных – СРО должны вести базу данных регулируемых физических или юридических лиц, а также записи о предыдущих жалобах и принятых дисциплинарных мерах.
Процедуры сбоя – В случае сбоя, особенно с технологической точки зрения, СРО должны внедрить процедуры, которые могут обнаружить любые сбои и восстановить компьютерные файлы и базы данных.
Разрешение споров – СРО должны создать процесс разрешения споров, который был бы прозрачным и последовательным, обеспечивая при этом справедливость в обращении с обвиняемыми.
С тех пор как были созданы СРО, многие профессии и отрасли промышленности значительно улучшились по сравнению с тем временем, когда они находились под прямым контролем правительства. Тремя важными преимуществами СРО являются:
Экспертиза – СРО широко считаются экспертами в своих областях и, следовательно, много знают о рынках, на которых они работают. Это, в свою очередь, полезно для участников, поскольку их можно пригласить для участия в обсуждениях и получения дополнительной информации о входах и выходах отрасли.
Более высокие стандарты поведения – С созданием СРО организации-члены следуют определенным стандартам поведения, которые помогают продвигать этичные способы ведения бизнеса. Это может привести к тому, что инвесторы и потребители станут более уверенными в себе на рынке.
Усиленный надзор – СРО не полагаются на налоги людей, а вместо этого финансируются организациями, которые находятся под его крылом. Таким образом, правительство может сэкономить, отказавшись от необходимости содержать агентство для такой цели.
2.3. Административно-правовой статус саморегулируемых организаций, реализуемый в отношениях с органами исполнительной власти
Регулирующее учреждение или регулирующий орган-это государственный орган, который отвечает за осуществление автономного контроля над какой-либо областью человеческой деятельности в качестве лицензирующего и регулирующего органа.
Они, как правило, создаются для укрепления безопасности и стандартов и/или для защиты общественности/федерального правительства от неэтичного делового поведения на рынках, где отсутствует эффективная конкуренция или существует потенциал для ненадлежащего осуществления монополии. Агентство авторитарного надзора-это контрольное учреждение, которое самостоятельно нанимается из других ветвей или подразделений правительства.
Регулирующие органы, как правило, являются частью исполнительной власти правительства и имеют законные полномочия для выполнения своих функций при надзоре со стороны законодательной власти. Их действия часто открыты для судебного рассмотрения.
Регулирующие органы занимаются вопросами административного права, нормативного права, подзаконных актов и нормотворчества (кодификация и обеспечение соблюдения правил и положений, а также осуществление надзора или надзора в интересах широкой общественности). Существование независимых регулирующих органов оправдано сложностью определенных регулирующих и директивных задач, а также недостатками политического вмешательства. Некоторые независимые регулирующие органы проводят расследования или аудиты, и другие могут оштрафовать соответствующие стороны и предписать определенные меры. В ряде случаев для того, чтобы компания или организация могли войти в отрасль, она должна получить лицензию на осуществление деятельности от отраслевого регулятора. Эта лицензия устанавливает условия, которые должны соблюдать компании или организации, работающие в отрасли.
В некоторых случаях регулирующие органы имеют полномочия требовать, чтобы компании или бюро, работающие в определенной отрасли, придерживались определенных стандартов или предоставляли набор результатов заранее. Этот тип регулирования распространен в сфере предоставления коммунальных услуг, которые подлежат экономическому регулированию. Регулирующие органы в этой области будут:
• обязать физических лиц, компании или фирмы, вступающие в отрасль, получить лицензию;
• установите контроль за ценами;
• принять подачу тарифов / пошлин с указанием тарифов и видов предоставляемых услуг;
• требуют предоставления определенных уровней обслуживания.
В большинстве случаев регулирующие органы имеют полномочия использовать некоторые из следующих механизмов:
