1 ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, ОСОБЕННОСТИ
2.1. Понятие и признаки источника права
Большинство ученых, в том числе специалистов отраслевых юридических наук, считают, что понятия «источник права» и «форма права» могут иметь одинаковое значение, если источник права означает только особый юридический (формальный) аспект. В этом смысле словосочетание источник (форма) права используется в научной и учебной литературе.
Источники права характеризуются следующими особенностями.
Во-первых, они состоят из правовых норм. Все источники права содержат свод определенных правил поведения в той или иной сфере общественных отношений, регулируемых законом.
Во-вторых, правовые нормы в источниках права имеют соответствующие формы выражения и закрепления. Правовую норму можно выразить в форме предписания, адресованного конкретному лицу с общеобязательным значением, или иным способом. Правовые нормы закреплены либо в четко структурированной форме, т.е. в документах, разделенных на разделы, главы, статьи, параграфы и т.д., либо в форме неофициального отчета о разрешении спора, либо в другой форме .
В-третьих, государство и его органы могут самостоятельно разрабатывать определенные источники права и вводить их в действие (например, нормативные правовые акты), могут санкционировать их (например, правовой обычай и т.д.).
В-четвертых, обязательство исполнения. Беспрекословное выполнение предписания правовых предписаний всеми субъектами права обусловлено их защитой государством и возможностью применения мер государственного принуждения к нарушителю содержащихся в них правовых норм.
В-пятых, формально определенный характер выражения и консолидации. Эта особенность указывает, во-первых, на четкость и определенность формулировок субъективных прав и юридических обязанностей, санкций за их нарушение, а во-вторых, на документальный характер фиксации правил поведения субъектов в источниках.
В-шестых, наличие источников. Это говорит, во-первых, о свободном доступе всех субъектов права к получению информации, содержащейся в источнике, а во-вторых, о доступном, понятном языке, изложенном в источниках права .
Таким образом, значение источника права аналогично пониманию термина в европейских странах, поскольку как на Западе, так и в России оно подразумевает связь правовой нормы с государством.
2.2. Виды правовых источников
Исторически первым источником права был обычай. Правовой обычай - это правило поведения, сложившееся в результате постоянного использования людьми и вошедшее в привычку, соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Однако обычай становится законным только тогда, когда появляется государство. В этом случае оно становится обязательным, основанным на возможности принуждения со стороны государства. До этого этот обычай обычно существовал как незаконный обычай, который не требовал государственных санкций. Его заповеди соблюдались добровольно, так как обычай сливался с нормами морали, религии, идеалами и представлениями первобытного человека. Обычай как мера правильного поведения передавался из поколения в поколение в виде мифов, легенд, пословиц и поговорок. Все первые законы, например, законы Хаммурапи были законами обычного права.
Например, по законам царя Хаммурапи обвинение в колдовстве с водой было доказано: «Если человек обвинил человека в колдовстве и не доказал этого, то обвиняемый должен пойти к реке и броситься в нее. «Если река захватит его, человек, который осудил его, может забрать его дом; если река очистит этого человека и останется невредимой, он должен быть убит тот, кто обвинил его в колдовстве; тот, кто бросился в реку, получит дом того, кто его осудил; и если река очистит этого человека и он останется невредимым, то тот, кто обвинил его в колдовстве, должен быть убит.
В основе уголовного судопроизводства лежит правило «талионов»: наказание - это возмездие за вину, и поэтому его следует приравнивать к преступлению. Правило Талиона выражено в афоризме: «Око за око, зуб за зуб».
Правовые обычаи сохранились до наших дней, хотя и утратили свое прежнее значение. Они довольно распространены в торговом, морском и гражданском праве как деловые обычаи, на основе которых взаимодействуют партнеры, а также в межгосударственных отношениях, где важную роль играет дипломатический этикет, например, встречаются высокопоставленные делегации, поднимая национальные флаги, исполняя гимны в их честь и т.д.
В Азии, Африке и Океании обычаи стали частью национальных правовых систем, и правосудие осуществляется с их помощью..
Интересно, что передача власти от одного правительства другому также является распространенной практикой в современной Англии.
В Англии, Соединенных Штатах, Канаде, Австралии и бывших британских колониях судебные прецеденты являются общим источником права.
Прецедент - это судебное решение, принятое по конкретному делу, которое становится обязательным для всех судов одной и той же или нижестоящей инстанции по аналогичному делу. Создателем закона является само государство, представленное таким органом, как суд. Решения вышестоящих судов по аналогичным делам являются обязательными для нижестоящих судов.
Однако Англия считается родиной юрисдикции. В Англии, например, Палата лордов является высшим судом. Его решения являются обязательными для всех судов страны. Следующей инстанцией является Апелляционный суд, решения которого обязательны для исполнения всеми судами, за исключением Палаты лордов. Наконец, третьей инстанцией является Верховный суд, решения которого являются обязательными для нижестоящих судов .
Сила прецедентов как источника права вытекает из того, что каждый суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут быть обжалованы, но судья обладает полной свободой в толковании прецедентов.
Прецедентное право является чрезвычайно сложным и запутанным, что вызывает определенные проблемы в его применении. С другой стороны, прецедентное право ближе всего к конкретным жизненным ситуациям и поэтому может лучше отражать требования правосудия, чем общие и абстрактные правовые нормы.
Критики признания судебного прецедента в качестве источника права отмечают, что в некоторых случаях решения судей накапливаются с течением времени до такой степени, что непрофессионал не в состоянии ориентироваться в море этих правовых документов, что возможны произвол и превышение полномочий.
Напротив, сторонники юриспруденции критиковали нормативные системы как консервативные и неспособные адекватно и оперативно реагировать на события в жизни общества.
В странах римско-германской правовой системы роль юриспруденции во многом заключается в толковании права. Законодательство считается прерогативой законодателя и уполномоченных им государственных или административных органов.
Внутренняя судебная практика, в частности С.С. Алексеев, считает, что судебный прецедент не может быть полным источником права. Он не должен устанавливать оригинальные нормы и не должен вносить дополнения и исправления в общие нормативные акты. Его роль заключается исключительно в том, чтобы служить, поддерживать — конкретизировать правовые нормы в процессе их толкования с учетом этой ситуации в рамках применения права.
Характеристики юридического соглашения:
? содержит норму общего характера;
? добровольное заключение;
? общий интерес;
? равенство сторон;
? согласие сторон по всем существенным аспектам соглашения;
? эквивалентность и, как правило, возмездие;
? взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств.
В отличие от договорного договора, договор правового регулирования не является персонализированным, индивидуальным и разовым, его содержанием являются правила поведения общего характера — нормы.
В отличие от других источников права, нормативные правовые акты наиболее полно и своевременно отражают меняющиеся потребности развития общества и обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.
Правовая доктрина -является одним из древнейших источников права, который был распространен уже в Древнем Риме. Это декларация всех правовых положений, норм поведения и принципов права, принадлежащая ведущим представителям судебной практики и практики, которым придается обязывающее значение.
В римско-германской семье до XIX века в доктрине права преобладали понятия, связанные с изучением, толкованием и комментарием к римскому праву, которые воспроизводились в европейских странах между XII и XVI веками, так как в то время в европейских университетах в основном преподавали римское право, которое считалось идеальным с точки зрения структуры, концептуального аппарата и терминологии.
В англо-саксонской семье доктрине не придавалось столько значения в оценке, сколько источнику права, как в римско-немецкой семье.
Мусульманская правовая доктрина развивается с VIII века. Именно тогда были созданы базовые юридические школы. Начиная с XI века мусульманские правители настаивали на том, что если Коран или Сунна молчат по этому делу, то судьи будут руководствоваться любым смыслом и в своих решениях и суждениях будут ссылаться на комментарии халифской школы. С тех пор, в отсутствие какого-либо правового регулирования, судьи в своих решениях могут руководствоваться либо общими принципами мусульманского права, либо конкретным доктринальным толкованием .
В настоящее время правовая доктрина широко распространена в так называемых традиционалистических правовых системах (например, в мусульманском праве).
Священные книги — это различные священные тексты, формулирующие религиозные правовые нормы, исходящие от Бога (например, Библия, Коран) и признаваемые государством обязывающими.
В настоящее время мусульманские религиозные взгляды по-прежнему являются общим источником права на арабском языке и в некоторых других странах. Мусульманское право значительно отличается от всех других правовых систем. Она представляет собой одну из сторон религии ислама.
Несмотря на важную роль мусульманского права в регулировании общественных отношений, многие мусульманские страны в последние годы все чаще используют классические источники права, такие как обычное право (законодательство).
Наиболее распространенным источником права является нормативный правовой акт — официальный документ, подготовленный уполномоченным государственным органом и принятый в установленном порядке, содержащий общеобязательные правила поведения. Нормативные правовые акты различаются по содержанию, органу, их издавшему, и порядку принятия. Законы занимают доминирующее положение среди нормативных правовых актов.
Закон — нормативный правовой акт, принятый в специальном порядке законодательным органом и выражающий волю государства по важнейшим вопросам социального развития.
Она имеет высшую юридическую силу, т.е. имеет преимущественную силу перед всеми другими нормативно-правовыми актами (указами, судебными решениями, постановлениями и т.д.) и содержит правовые нормы по основополагающим вопросам общественной жизни. Все другие нормативно-правовые акты должны основываться на законах и не должны противоречить им. Цель закона — установить и четко определить отношения между индивидуумами и отношения индивидуума к обществу. По закону его создатель пытается дать человеку столько свободы действий, сколько не вмешивается в свободу других людей.
Как правило, законы развивались на основе обычаев. Самая ранняя правовая система была сформирована царем Древнего Вавилона Хаммурапи в 18 веке до нашей эры. Чуть позже законы стали принимать форму специальных книг и кодексов (полных юридических трудов). Из 800 законов, известных нам из истории, наиболее важными являются древнеримские законы XII века. Таблицы приняты Национальным Собранием и действительны около 300 лет.
По смыслу и юридической силе законы делятся на конституционные, органические и обычные.
Органические законы как источник права распространены в странах Западной Европы. Их публикация предусмотрена в конституциях этих штатов. Они регулируют деятельность государственных органов. В конституции содержатся Конституция и соответствующие законы по важнейшим вопросам государственного и социального развития. Они носят фундаментальный характер, определяют основные принципы устройства общества и государства.
Конституция (Основной закон) государства представляет собой систему правовых норм (как письменных, так и в форме конституционных обычаев, как в Англии и Израиле, где нет письменных конституций), которые имеют высшую юридическую силу и регулируют основы взаимоотношений между индивидуумом, обществом и государством.
Конституция, как основной закон государства, устанавливает форму правления, систему государственных корпораций, определяет порядок их формирования и закрепляет права и свободы человека и гражданина. Первыми конституциями современного значения были конституции США (1787 г.) и Франции (1791 г.).
Россия приняла несколько конституций: 1918, 1925, 1938, 1978 и, наконец, в 1993 году действующую Конституцию Российской Федерации. Конституция Российской Федерации является основой законодательства страны, имеет высшую юридическую силу и устанавливает основные нормы, принципы общественного и государственного устройства, содержит перечень основных прав и свобод человека. Конституция Российской Федерации 1993 года была принята на референдуме — референдуме граждан России 12 декабря 1993 года .
Конституционные законы Российской Федерации составляют особую группу федеральных законов. Конституционные законы касаются фундаментальных вопросов жизни государства, общества и личности и принимаются особым образом.
Федеральные законы составляют следующую группу нормативно-правовых актов Российской Федерации.
Помимо законов, под уставами понимаются нормативные и правовые акты. Они не должны противоречить законам и принимаются в соответствии с ними. К ним относятся указы Президента Российской Федерации, обязательные для исполнения на всей территории Российской Федерации, постановления Правительства по актуальным вопросам текущей жизни, а также приказы и распоряжения министерств и ведомств, содержащие правовые нормы. К источникам права относятся общие принципы права (справедливость, гуманизм), религиозные тексты (например, Коран — священная книга мусульман).
2. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА
2.1 Судебный прецедент: понятие и содержание
Прецедент (от лат. praecedens, род. case praecedentis - предшествующий) - это определенное действие или решение, которое впоследствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как своего рода эталон, образец. Следует отметить, что в отечественной юридической литературе понятие «прецедент» часто имеет иное значение, чем то, которое заложено в английской доктрине прецедента - прецедент отождествляется с решением суда, которое ранее не встречалось в судебной практике, что представляется ошибочным. В данном случае речь может идти об инциденте, который ранее не имел места на практике, но не о прецеденте как источнике права, поскольку суды рассматривают и принимают решения по огромному количеству дел и не каждое из них становится прецедентом.
Юридический или юридический прецедент в научной литературе рассматриваются как равнозначные понятия. В зависимости от того, какой орган создал прецедент, различают судебные и административные прецеденты. Н.В. Хропанюк отмечает в этой связи: «Под правовым прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает обязательное значение» .
Судебный прецедент, как разновидность юридического прецедента, можно понимать в двух смыслах: узком и широком. В узком смысле под судебным прецедентом понимается судебное решение, вынесенное по конкретному делу, которое используется в качестве образца для разрешения аналогичных дел в будущем. Широкое понимание судебного прецедента основано на «принципе сходства» Генри Брэктона - подобные случаи должны решаться аналогичным образом. Исходя из такого подхода, судебный прецедент включает в себя: изучение фактов дела и отбор наиболее значимых из их совокупности; разработку мотивации для принятия решения по делу, а также оценку прецедентов, использованных в данном случае; окончательное решение по делу. Иными словами, в узком смысле под судебным прецедентом понимается только юридически обязательная часть судебного решения - ratio decidendi, которая содержит именно ту правовую норму, на основании которой должно быть разрешено конкретное дело. В широком смысле судебный прецедент включает в себя не только юридически обязательную часть (ratio decidendi), но и мотивационную часть (obiter dictum), обосновывающую принятие конкретного решения по делу.
