Глава 1. Система норм гражданско-правового регулирования
и допустимость иностранных инвестиций в Российской Федерации
1.1. Понятие иностранных инвестиций и иностранных инвесторов
Основным нормативным актом международного инвестиционного права выступает Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» . Закон об иностранных инвестициях можно условно разделить на две части: одна (ст. 25-28) характерна для любого федерального закона, поскольку ее нормы регулируют вопросы действия Закона, а также во-просы отмены норм принятых ранее нормативных правовых актов; другая (ст. 1-24) представляет собой нормы, которые призваны регулировать соответству-ющие общественные отношения. Для целей настоящей работы разделим нормы этой «специальной» части Закона на (1) нормы-дефиниции, (2) нормы, опреде-ляющие правовой режим иностранных инвестиций (ст. 1-4, 18-24) и (3) нормы, предоставляющие иностранным инвесторам гарантии и льготы (ст. 5-17).
Закон об иностранных инвестициях в ст. 2 раскрывает содержание исполь-зуемых терминов. В российской юридической литературе значительное количе-ство работ посвящено данной проблематике, поэтому, как представляется, сле-дует остановиться на рассмотрении некоторых наиболее важных для практики дефиниций и аспектах их имплементации. В соответствии со ст. 2 Закона об иностранных инвестициях «иностранный инвестор - иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инве-стиции на территории Российской Федерации».
Отметим, что данная формулировка в целом подразумевает потенциаль-ную возможность осуществлять инвестиции, что еще не свидетельствует о том, что лицо действительно будет заниматься реальной инвестиционной деятельно-стью на территории Российской Федерации, т.е. что оно действительно будет инвестором . В связи с этим высказывается мнение, что лицо должно считаться инвестором только после начала осуществления инвестиционной деятельности .
Закон об иностранных инвестициях при определении понятия «иностран-ный инвестор» использует категории международного частного права . Н.Г. До-ронина считает, что этот путь правового регулирования не является безупреч-ным: «Для регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо к понятию «иностранное юридическое лицо» . Развивая эту мысль, Н.Н. Вознесенская ука-зывает, что следует признать «за предприятием, формально принадлежащим одному государству, а по капиталу - лицам другого государства, два правовых статуса: первый - общепринятый, определяемый личным законом [в России - за-коном места учреждения], и второй - инвестиционный статус, который опреде-ляется по капиталу и реальному контролю» . Исследователь следующим обра-зом критикует формулировку ст. 2 Закона: «Можно с уверенностью сказать, что ни в одной стране нет законодательства, которое бы разрешало своим юридиче-ским лицам инвестировать на территорию РФ» . С этим нельзя согласиться. На самом деле в ст. 2 Закона об иностранных инвестициях не указывается на то, что текст иностранного нормативного правового акта должен содержать формули-ровку о разрешении инвестирования именно на территорию Российской Феде-рации. В связи с этим второе условие для приобретения статуса иностранного инвестора («которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации») соблюдается, если иностранный правопорядок не запрещает инвестирования на территорию Российской Федерации, иными словами, если иностранное юриди-ческое лицо в силу общего дозволения своего национального частного права имеет право выбирать любые нормативно не запрещенные формы и способы предпринимательской деятельности.
Под «иностранной инвестицией» Закон об иностранных инвестициях по-нимает не сам вклад, а вложение капитала, инвестирование в объект предприни-мательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору (ст. 2).
Существует точка зрения, согласно которой более обоснованным было бы под инвестицией понимать вклад, осуществляемый в процессе инвестиционной деятельности . Отмечается также, что «определение сформулировано очень широко с тем, чтобы распространить режим защиты иностранных инвестиций на максимально широкий круг объектов иностранной частной собственности» . Другие специалисты указывают, что определение Закона об иностранных инве-стициях наиболее четко и полно отражает содержание категории «инвестиция» и является наиболее удачным по сравнению с аналогичным определением ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» .
Встречаются критические замечания в адрес формулировки «иностранная инвестиция». Как отмечает Н.В. Морозова, этот термин имеет весьма широкое значение, в связи с чем «для характеристики вложения капитала в качестве ин-вестиции совершенно не требуется наличия какого-либо особого объекта для подобного рода деятельности», и, развивая свой тезис, обращается к такому объекту гражданских прав, как наличные деньги: «Получается, что если ино-странный инвестор приобрел наличные рубли РФ, то уже в момент приобрете-ния сам факт приобретения наличных денег является иностранной инвестицией. Но ведь в данном случае деньги можно рассматривать исключительно как сред-ство платежа, а не как объект для инвестиций. Деньги должны рассматриваться именно как средство, с помощью которого и осуществляется инвестиция в ка-кой-либо объект» .
Российский законодатель рассматривает в качестве иностранной инвести-ции вложение иностранного капитала в такой объект предпринимательской дея-тельности на территории РФ, как имущественные права. В связи с этим Н.В. Морозова полагает, что инвестирование в такое имущественное право, как право аренды на находящийся в России земельный участок, вопросов не вызывает , однако справедливо поднимает вопрос о том, будет ли инвестицией вложение капитала в права аренды на транспортное средство, находящееся на территории России, но принадлежащее не российскому участнику гражданского оборота? Формально нет никаких ограничений для отказа в признании данного вида вло-жений иностранной инвестицией, но по своей природе это иностранной инвести-цией не является, так как «не предполагает вложения в российскую экономику, если к тому же сама сделка происходит вне пределов России и денежные сред-ства даже не пересекают границу РФ, хотя имущественное право и существует на территории РФ» .
Статья 2 Закона об иностранных инвестициях использует категорию «приоритетный инвестиционный проект». В связи с этим заслуживает внимания позиция Н.В. Морозовой о том, что «именно иностранная инвестиция в рамках приоритетного инвестиционного проекта аналогична существующему в между-народной арбитражной практике понятию «инвестиция», тогда как российскому понятию «иностранная инвестиция» может соответствовать деятельность, при-знаваемая международной практикой обычной сделкой купли-продажи, но ни-как не инвестицией» . Таким образом, по сути, описывается соотношение поня-тий «иностранная инвестиция» и «приоритетный инвестиционный проект» в российском праве.
В ст. 2 Закона об иностранных инвестициях определяется, что inter alia под прямой иностранной инвестицией необходимо понимать приобретение ино-странным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складоч-ном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного общества в соответ-ствии с гражданским законодательством РФ.
В доктрине и практике инвестиционного права признается, что посред-ством прямой иностранной инвестиции ее владелец может контролировать дея-тельность юридического лица . Приобретение 10%-ной доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль над управле-нием данным обществом только при определенных обстоятельствах. Например, согласно обычной практике регулирования акционерных обществ при большой распыленности акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) доста-точно иметь 10% акций, чтобы обладать существенным правом голоса на общем собрании акционеров, а следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в высшем органе управления акционерным обществом .
Аргумент, согласно которому требование о 10%-ном уровне установлено исходя в первую очередь из соображений распространения инвестиционных га-рантий на капиталовложения, которые, по мнению законодателя, являются до-статочно крупными в денежном выражении, не может быть принят. В соответ-ствии с п. 1 ст. 14 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) размер уставного ка-питала общества должен быть не менее 10 тыс. руб. Согласно п. 2 ст. 15 Закона об ООО, если номинальная стоимость доли участника общества в уставном ка-питале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более 20 тыс. руб., такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. Кумулятивное применение данных норм дает возможность предположить, что иностранный инвестор вправе внести в уставный капитал создаваемого юридического лица какой-либо предмет (например, книгу), самостоятельно оценить его в пределах от 10 000 до 20 000 руб., и такой вклад будет достаточен для создания общества с ограниченной ответственностью . Однако по сути капиталовложения в резуль-тате данной операции будут минимальными. Покупка 1% уставного капитала какого-либо юридического лица, которое можно условно отнести к субъекту крупного бизнеса, будет гораздо весомее, нежели инвестиция, полученная в ре-зультате приведенной только что схемы создания ООО, хотя именно в послед-нем случае юридическое лицо обретает статус коммерческой организации с ино-странными инвестициями и имеет право на соответствующие гарантии и льготы.
Закон об иностранных инвестициях не учитывает используемые в настоя-щее время сложные схемы иностранного инвестирования. Так, например, в нем не учтено разделение инвестирования на «прямое» и «косвенное» . Более того, не прописываются правовые регуляторы ситуации, когда инвестирование осу-ществляется самими же российскими лицами путем использования иностранной юрисдикции. В связи с этим нельзя забывать о том, что вложение капитала должно осуществляться в объекты, существующие в иностранном для инвесто-ра государстве. В теории и практике права иностранных инвестиций уже давно и непрерывно идут споры о том, какой инвестор может считаться иностранным и, соответственно, какие инвестиции будут подпадать под защиту права иностран-ных инвестиций.
Двусторонние инвестиционные договоры (далее - ДИД), а также нацио-нальное право принимающего государства предоставляют значительные мате-риально-правовые и процессуальные преимущества иностранным инвесторам. Возможность получения подобных преимуществ может служить стимулом для создания юридических лиц, которые de jure являются иностранными, а de facto подконтрольны лицам государства - реципиента капитала или третьего государ-ства (shell (mailbox) companies). Конструкция связей в рамках shell company ос-нована на принципе построения холдинговых отношений, которые возникают в силу обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу иметь экономи-ческий, договорный и (или) организационный контроль над другими de jure не-зависимыми юридическими лицами. Как отмечает И.С. Шиткина, наиболее рас-пространенным основанием возникновения состояния подконтрольности явля-ется наличие преобладающей доли участия .
В отсутствие специальной нормы о shell companies право иностранных ин-вестиций в РФ, по сути, не проводит различий между ними и юридическими ли-цами, которые претендуют на статус иностранного инвестора и чей капитал яв-ляется иностранным по своему происхождению, и shell company получает инве-стиционные гарантии. Однако вопрос об отказе shell companies в предоставлении гарантий и преимуществ находится, прежде всего, в сфере экономической поли-тики государства. В связи с этим можно предложить варианты некоторых изме-нений инвестиционного законодательства РФ в части регулирования статуса shell companies .
1.2. Правовые режимы деятельности иностранных инвесторов
Правовые режимы деятельности иностранных инвесторов принято разде-лять на две группы: 1) абсолютные режимы (стандарты), суть которых заключа-ется в том, что они не обусловлены какими-либо специальными факторами, наступлением каких-либо событий или поведением органов государства по от-ношению к инвесторам; 2) относительные режимы (стандарты), которые зависят от того, как государство регулирует деятельность собственных инвесторов или инвесторов из третьих государств на своей территории .
Примерами абсолютных режимов (стандартов) являются режим полной защиты и безопасности, режим равного и справедливого обращения, а также ре-жим обращения в соответствии с международным правом. В Законе об ино-странных инвестициях обнаруживается лишь формулировка режима полной за-щиты и безопасности (п. 1 ст. 5), что, однако, не исключает применения иных режимов в силу международно-правовых обязательств РФ.
Пункт 1 ст. 5 Закона гласит: «Иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и ин-тересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации». В целом данное положение является восприятием практики включения оговорки о «полной защите и безопасности» (full protection and security) в договоры о дружбе, торговле и мореплавании, а позднее - в ДИД и многосторонние инве-стиционные договоры. Соответственно, ст. 5 Закона об иностранных инвестици-ях следует толковать в русле общей практики применения данной оговорки международными трибуналами.
К относительным режимам (стандартам) следует относить национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации .
В соответствии со ст. 4 Закона об иностранных инвестициях «правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предостав-ленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральны-ми законами». Данная формулировка большинством специалистов квалифици-руется как норма, предоставляющая иностранным инвесторам национальный режим. Однако есть и иные мнения. Например, Т.Н. Нешатаева, указывая, что иностранным лицам в специальных законах может предоставляться режим наибольшего благоприятствования, ссылается в качестве примера на ст. 4 Зако-на . В связи с этим следует определить характерные черты национального ре-жима и режима наиболее благоприятствуемой нации (далее - режим НБН).
Распространение национального режима на иностранных инвесторов означает, что последним должны предоставляться условия не хуже, чем нацио-нальным лицам данного государства. Режим наиболее благоприятствуемой нации же делает статус иностранного инвестора наиболее благоприятным из тех, что даются принимающим государством лицам третьего государства. Однако в последнем случае такого наиболее благоприятного статуса может и не быть - предоставление режима наибольшего благоприятствования само по себе не означает фактического предоставления реальных прав, а только права на предо-ставление таких прав. Таким образом, принцип наиболее благоприятствуемой нации сам по себе предоставляет иностранному инвестору абстрактные по ха-рактеру права.
Исходя из сказанного можно утверждать, что ст. 4 Закона об иностранных инвестициях устанавливает национальный режим, носящий не абстрактный ха-рактер, а имеющий конкретное содержание - прежде всего права и обязанности, которые предусматриваются в российском законодательстве для национальных лиц РФ.
Предоставление национального режима, однако, допускает наличие в об-щем законодательстве определенных изъятий из него для деятельности ино-странных лиц. Устанавливаемые в специальном законодательстве РФ изъятия в первую очередь касаются режима допуска иностранных инвестиций в опреде-ленные секторы российской экономики. Так, с 7 мая 2008 г. действует Закон об инвестировании в стратегические отрасли , призванный установить изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) соверше-нии ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хо-зяйственными обществами.
1.3. Организационно-правовые формы юридических лиц с иностранными инвестициями в российском инвестиционном праве
Особый интерес представляет собой вопрос об организационно-правовых формах юридических лиц как субъектов международных инвестиционных от-ношений, закрепленных в российском законодательстве . С целью создания спе-циального правового режима деятельности иностранных инвесторов на терри-тории принимающей страны российское законодательство вводит в междуна-родное инвестиционное право новую категорию «коммерческая организация с иностранными инвестициями» (далее - КОИИ). Согласно пункту 6 ст. 4 Закона России российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участ-ников иностранного инвестора. С этого дня КОИИ и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными насто-ящим Законом. Коммерческая организация утрачивает статус КОИИ со дня вы-хода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников - в случае выхода всех ино-странных инвесторов). С этого дня указанная коммерческая организация и ино-странный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установ-ленные настоящим Законом.
Иностранное юридическое лицо, цель создания и (или) деятельность ко-торого имеют коммерческий характер и которое несет имущественную ответ-ственность по принятым им в связи с осуществлением указанной деятельности на территории Российской Федерации обязательствам (далее - иностранное юридическое лицо), имеет право осуществлять деятельность на территории Рос-сийской Федерации через филиал, представительство со дня их аккредитации, если иное не установлено федеральными законами. Иностранное юридическое лицо прекращает деятельность на территории Российской Федерации через фи-лиал, представительство со дня прекращения действия аккредитации филиала, представительства. Днем аккредитации филиала, представительства иностранно-го юридического лица или внесения изменений в сведения, содержащиеся в гос-ударственном реестре аккредитованных филиалов, представительств иностран-ных юридических лиц (далее - реестр), являющемся информационной системой, либо прекращения действия аккредитации филиала, представительства ино-странного юридического лица признается день внесения соответствующей запи-си в реестр (п. 3 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях).
Ранее аккредитационные функции выполнялись Государственной реги-страционной палатой при Министерстве юстиции РФ, действовавшей на основа-нии Устава, утвержденного Приказом Минюста России от 20 июля 2011 г. № 269 (в ред. от 29 ноября 2012 г.) . С 1 января 2015 г. функции по аккредитации представительств и филиалов иностранных юридических лиц переданы Феде-ральной налоговой службе, которая в соответствии с Постановлением Прави-тельства РФ от 16 декабря 2014 г. № 1372 становится уполномоченным феде-ральным органом исполнительной власти, осуществляющим аккредитацию фи-лиалов, представительств иностранных юридических лиц (за исключением пред-ставительств иностранных кредитных организаций) .
Дочерние и зависимые общества КОИИ не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Законом, при осуществле-нии ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федера-ции. Иностранный инвестор, КОИИ, созданная на территории Российской Феде-рации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (вла-деют) не менее чем 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Законом (п. п. 4 и 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). Ре-инвестирование означает осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой органи-зации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).
Российскому законодательству известен институт инвестиционного това-рищества. Он регулируется Федеральным законом от 28 ноября 2011 г. «Об ин-вестиционном товариществе» , целью которого является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и ре-ализации инвестиционных проектов на основании договора инвестиционного то-варищества (п. 1 ст. 1).
Иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на террито-рии Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодатель-ством. Оценка вложения капитала в уставный (складочный) капитал КОИИ про-изводится в соответствии с законодательством. Оценка вложения капитала осу-ществляется в валюте Российской Федерации. Сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящи-мися под их контролем организациями и в результате которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал российского хозяйственного общества, или иная возможность блокиро-вать решения органов управления такого хозяйственного общества подлежат предварительному согласованию, за исключением сделок, в которых участвуют международные финансовые организации, созданные в соответствии с междуна-родными договорами, участником которых является Российская Федерация, или международные финансовые организации, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры согласно Перечню, утвержденному Пра-вительством РФ (ст. 6 Закона об иностранных инвестициях).
Создание и ликвидация КОИИ осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами. Юридиче-ские лица, являющиеся КОИИ, подлежат государственной регистрации в поряд-ке, определяемом федеральным законодательством о государственной реги-страции юридических лиц (ст. 20 Закона об иностранных инвестициях). Филиал иностранного юридического лица, его представительство создаются, открыва-ются, прекращают свою деятельность на территории РФ на основании решения иностранного юридического лица. Государственный контроль за созданием фи-лиала иностранного юридического лица, открытием его представительства, пре-кращением деятельности этих филиала, представительства на территории Рос-сийской Федерации осуществляется посредством их аккредитации. Аккредита-ция филиалов, представительств иностранных юридических лиц осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правитель-ством РФ на аккредитацию филиалов, представительств иностранных юридиче-ских лиц (далее - ФНС России). Подтверждением факта аккредитации филиала, представительства иностранного юридического лица является документ о вне-сении соответствующей записи в реестр, выданный ФНС России .
Отказ в аккредитации филиала, представительства иностранного юридиче-ского лица осуществляется ФНС России при наличии хотя бы одного из следу-ющих оснований:
1) не представлены необходимые для аккредитации документы, либо эти документы представлены с нарушением срока, либо представленные документы не соответствуют утвержденным в установленном порядке формам, форматам или требованиям к их оформлению;
2) установлено, что в представленных учредительных или других доку-ментах иностранного юридического лица содержится недостоверная информа-ция;
3) цели создания, открытия филиала, представительства иностранного юридического лица противоречат Конституции РФ, международным договорам, законодательству Российской Федерации;
4) цели создания, открытия филиала, представительства иностранного юридического лица создают угрозу суверенитету, политической независимости, территориальной неприкосновенности, национальным интересам Российской Федерации;
