1. Российское законодательство о договоре финансовой аренды (лизинга)
1.1 Понятие договора финансовой аренды и его разновидность
Несмотря на то, что сам институт лизинга является достаточно новой отраслью в отечественной правовой системе, исследователи указывают на то, что корни финансовая аренда берет из древнейших источников права. Несмотря на расхождение в характеристиках первоначальных форм лизинга, ученые практически единогласны во мнении об арендных первоистоках этого института. Данная позиция определила место договора финансовой аренды (лизинга) в системе договоров, закрепленных гражданского законодательства России.
Английским историком Тимоти Кларком говорилось, что первые упоминания о лизинге возникли еще в 1800 годах до н.э.
И прежде чем лизинговые отношения и само его понятие закрепились нормативно, прошел достаточно долгий период. Если говорить о месте рождения лизингового законодательсва, то мнения ученных не сходятся в одно: одни ученные склонны считать, что лизинг зародился в США, а другие считают, что «родиной» лизинга принято считать Великобританию.
Выявлялось, что частое применение лизинга в США послужило развитию железнодорожного транспорта, поскольку для минимизации расходов, компании старались прибегнуть к заключение аренды, дабы не приобретать локомотивы, вагоны и иные транспортные средства в собственность.
Поэтому на первых порах в США использовалась трастовая конструкция. Это когда транспортные средства были прибретены трастовыми компаниями, чтобы в будущим передать транспорт железнодорожным компаниям в пользование.
После пик заинтересованности компаний к такому роду манипуляций привела к тому, что финансовые компании стали приобретать транспортные средства и прочее оборудование, которое было необходимо транспортным компаниям, у определенного производителя по просьбе эксплуатирующих организаций с передачей их им в аренду.
В начале 50-х годов двадцатого столетия в США увеличилась частота сдачи технологического оборудования, машин, судов, самолетов, тяжелой техники и т.д. на основании лизинга. На фоне этого стали фиксироваться открытия первых лизинговых фирм, а в дальнейшем в жизни этих фирм стали принимать участие коммерческие банки США, получившие разрешение на создание дочерних предприятий для лизинговых операций .
В то же время есть мнения, которые ставят под сомнение первоначальное появление моделей лизинга в Америке и больше первые упоминания лизинга из английский корней. Некоторые исследователи считали, что лизинг появился в половине девятнадцатого века, эмигрировал в Северную Америку, а после вернулся в Европу, затем снова перекочевал в Северную Америку и окончательно остановился в Европе. Операции, подобные современному лизингу, использовались в Англии в средние века, но их предметами часто были лошади и сельскохозяйственное оборудование. Одним из первых законов об аренде здесь является Закон Уэллса, датируется он 1284 годом. Лизинг часто использовался, чтобы скрыть истинное положение дел - кто является собственником, а кто является владельцем. Все это являлось способом ввести кредиторов в заблуждение. В связи с этим стали появляться самостоятельные виды сделок, как «фиктивный лизинг», но в 1571 году был издан закон о их запрете
Во многих случаях институты древнего права отождествляются с современным институтом лизинга. В.Д. Газман утверждал по этому поводу следущее: «Экономисты, о чем свидетельствуют их научные труды, видят лизинг во всех исторических документах, где речь идет об имущественном найме (аренде) и более того, называют лизингом любой комплекс имущественных отношений, связанных с владением вещи на ином праве, нежели право собственности».
Договоры лизинга претерпели много изменений, но тем не менее продолжают развиваться, при этом сохраняя концепции древности, но не теряя своей уникальности .
Таким образом, уже древнее законодательства знало институты отдалено имеющие сходство с современными лизинговыми схемами. Однако, окончательному выделению лизинга в самостоятельный институт способствовало активное использование соответствующих конструкций в XIX-XX вв.
В США, как и в Великобритании, лизинг развивался в первую очередь в области железнодорожного транспорта. Генри Шонфельд считается автором американского лизинга, поскольку он организовал компанию United States Leasing Corp для одной конкретной сделки и убедился в том в преимуществах лизинга. Фирма Шонфельда набира оброты, росла ее популярность, что стало толчком для открытия филиала его фирмы в Канаде в 1959 году. Также Генри начал задумываться об отькрытии филиала еще и в Великобритании.
После Второй мировой войны аренда и продажа в Великобритании продолжали развиваться (хотя чаще это были товары народного потребления). В 1959 году управляющий директор Mercantile Credit Company посетил Соединенные Штаты. Здесь он встретился с представителями американской лизинговой корпорации, и эту встречу можно считать поворотной в истории развития лизинга. Начались переговоры о возможных совместных действиях. Таким образом были объединены две независимые линии, которые развивались во многом одинаково, но также имели существенные различия.
В ходе сотрудничества была создана Торговая лизинговая компания, в которой 80% акций принадлежали Mercantile Credit Company и 20% US Leasing Corp., для возможности использования лизинга в Великобритании. Несомненный и очень быстрый успех компании привлек внимание других британских финансовых компаний. В первой половине 60-х большинство из них занималось лизинговыми операциями. Постепенно подключились банки. Лизинг не должен был заменить аренду и продажу. Основное их различие заключалось в предмете договора (как правило, товары народного потребления в аренду-продажа и оборудование в лизинг, хотя могут быть и другие ситуации), а также в отсутствии варианта покупки в английском лизинге.
Лизинг продолжать развиваться. Так, первая лизинговая компания, появлившаяся во Франции в 1957 глоду стала заниматься лизингом промышленного оборудования. Компания была создана по инициативе Banque de I'lndochine и назвалась SEPAFITEC (Saciete d'Etude et de Participation Financiere et Technique).
Арендные операции в нашей стране проводились еще до начала либеральных реформ. Внешнеэкономическое объединение «Совфрахт» занималось фрахтованием морских судов. Значительная часть грузов перевезена на зафрахтованных судах по договорам с советскими внешнеторговыми объединениями. Из практики "Совфрахта" наиболее близки к лизинговым были соглашения, по которым лизинговая компания или банк заказывали на судостроительной верфи постройку судна, а после достройки судна оно сдавалось в долгосрочную аренду на условиях лизинга .
Такие сделки были редкостью и относились к сделкам международного лизинга. Лизинг медленно, но верно рос, поскольку не было предусмотрено ни экономической, ни правовой, ни организационной основы для такого рода операций и большая часть операций была связаны с оперативным лизингом. По всей стране создано около 270 компаний проката. Предметом этих операций в основном были различная техника. Инициатором создания такого рода предприятий был Госснаб СССРкоторый начал активно внедрять такие операции.
В конце 80-х годов появились первые частные лизинговые компании "Арендмаш" при участии в/о "Внешторгимпорт", "Мособлжилстрой" и одной из финских фирм, "Совфинтранс" при участии ВТО "Нефтехимэкспорт", МПС, фирмы "Хака" из Финляндии и фирмы Транско" из США и т.п. Эти предприятия специализировались в основном на оперативном лизинге.
Операции лизинга нашли свое применение и в коммерческих банках. Согласно статистическим данным, на начало ноября 1989 г. объем лизинговых операций, проводимых коммерческими банками, составлял 100% от объема купленного имущества для сдачи в аренду. Но уже на начало января 1990 г., несмотря на абсолютный рост, удельный вес коммерческих банков в совокупном имуществе для сдачи в аренду упал до 51,2% и поднялся на 62,5% на 1 марта 1991 г. Некоторые банки, сталкиваясь с трудностями применения лизинга на российском рынке, отказываются от применения таковых. Однако часть российских банков пошла по пути создания специализированных лизинговых компаний.
Самостоятельное существование института лизинга является следствием усложнения экономических отношений и углубления специализации деятельности по производству товаров и услуг. В связи с этим следует согласиться с тем, что в основе лизинга лежит идея разделения собственности на отдельные полномочия.
По началу лизинг был поглощен арендой и трастом, но так же находятся упоминания о том, что в экономических отношениях и нормативных актах были зафиксированы элементы, указывающие на его самостоятельность, что вызывало споры в научных кругах. Как отмечает Н.Г. Соломина , в настоящее время сложилась ситуация, когда термином «лизинг» обозначают разные значения. Либо это особая форма инвестирования, либо же вид предпринимательской деятельности, или же совокупность всех отношений, заключенных в лизинговые операции. В юридической литературе признается, что такое многогранное использование одного и того же понятия является следствием отношения к лизингу как к экономической и правовой категории. В.В. Витрянский считает, что «было бы предпочтительнее (по крайней мере, в юридической литературе) использовать разные термины по отношению к разным сторонам явления, которое отныне обозначается единым понятием « лизинг». Например, понятие «лизинговая деятельность» больше всего подходит для определения любого вида предпринимательской деятельности, а особую форму инвестирования можно назвать «лизинговыми инвестициями». Комплекс всех отношений, складывающихся в сфере лизинговой деятельности, предпочтительно называть «лизинговыми операциями».
В середине 70-х годов, американская экономика оказалась перед необходимостью широкого обновления основного капитала. На то было несколько причин, но среди основных авторы отмечают физический износ значительной части средств производства, ускоренное моральное устаревание, что, в свою очередь, было вызвано ростом цен из-за энергетического кризиса, в итоге чего стало не практично использовать энергоемкое оборудование. Все это привело к тому, что структура основного капитала США, сложившаяся в середине 1970-х годов, перестала соответствовать новым условиям экономического развития (это произошло позже в Европе) . Для более успешного восстановления экономики необходимо было в достаточно короткие сроки модернизировать оборудование. Для решения этой проблемы использовался лизинг.
Английские термины "leasing", а также "lessor" и "lessee" (стороны договора лизинга) более близкого перевода на русский. Для более точного понимания значение этих терминов часто используется в различных переводах. В некоторых случаях leasing переводят как "аренда", но надол понимать, что даже если речь и идет об отношениях сторон по передаче имущества во временное пользование, характеристика лизинга не ограничивается только данным фактом.
Аналогично рассуждают авторы практически всех словарей при переводе этого термина на русский язык. Англо-русский экономический словарь дает перевод «долгосрочная аренда». В немецко-русском юридическом словаре против термина Leasingvertrag трактуется, как разновидность договора жилого найма, при котором ответственность за повреждение и ремонт жилого помещения лежит на нанимателе .
И только во французско-русском юридическом словаре сделана попытка немного раскрыть содержание понятия кредитной гарантии credit-bail (французского аналога лизинга): сдача в аренду специально закупленного лизингодателем оборудования лизингополучателю .
Мнения о переводе различны, как и считает Кабатова Е.В.: "Мы все же склоняемся к мысли о нецелесообразности перевода. Поскольку используется иностранный юридический институт, кажется, что его следует принять под своим собственным названием» . Такого же мнения придерживается Е.В. Арсентьева, исследователь права зарубежного лизинга. Она пишет, «сравнительно изолированное развитие законодательства о лизинге в различных странах в течении длительного времени привело к тому, что термин «лизинг» (или «финансовая аренда») используется во многих государствах для обозначения неодинаковых правовых отношений. Вместе с тем речь следует вести о национальных конструкциях (разновидностях) лизинга, имеющих свои особенности, но, тем не менее, отличных от иных правоотношений, не являющихся лизинговыми» .
Таким образом, в первой половине 1990-х годов, после начала рыночных реформ, многие финансовые инструменты, ранее отсутствовавшие в российской экономике, кредитными организациями и банками. Обширно используемый в западных странах и являющийся основным источником новых инвестиций, лизинг позволил выделить новый вид, а именно финансовый. В одном из документов Европейской федерации национальных ассоциаций по лизингу оборудования содержится следующее определение лизинга: «Лизинг — это договор аренды завода, промышленных товаров, оборудования, недвижимости для использования их в производственных целях арендатором, в то время как товары покупаются арендодателем, и он сохраняет за собой право собственности» .
Таким образом, термин «лизинг» в мировой практике используется, как правило, для обозначения различного рода сделок, основанных на аренде товаров длительного пользования. В ряде зарубежных стран наряду с термином «лизинг» (а иногда и вместо него) используются и другие термины: «кредит-аренда», «финансовая аренда», «операции по финансовой аренде» и т. п. Несмотря на имеющиеся различия в терминологии, по существу, речь идет об одном и том же явлении.
В российском праве, наряду с термином «лизинг», официально используется термин «финансовая аренда». При этом Гражданский кодекс РФ, отождествляя между понятиями «финансовая аренда» и «лизинг», все же понимает финансовую аренду (лизинг) также как Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге) понимает финансовый лизинг. Так, ГК РФ под финансовой арендой (лизингом) понимает договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст.665).
В свою очередь Закон о лизинге, давая определение финансового лизинга, определяет его следующим образом: «Финансовый лизинг — это вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца и передать лизингополучателю данное имущество в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование (п.З ст.7). Делая вывод, можно сказать, что нормы совпадают, но в первом случае речь идет именно о лизинге, а в другом о финансовом лизинге, как об отдельном виде лизинга.
По мнению же Т.А. Конновой, в существующей редакции определение лизинговой сделки противоречит и теории российского гражданского права. Так, из абз. 3 ст. 2 Федерального закона "О лизинге" следует, что лизинговая сделка - это совокупность договоров, необходимых для реализации договора лизинга между лизингодателем, лизингополучателем и продавцом объекта лизинга. Известно, что договор - это двусторонняя или многосторонняя сделка. Несколько (в определении речь идет о "совокупности") сделок (договоров), по российскому праву, никак не могут соединиться в одну, пусть даже, многостороннюю сделку. Исходя из пунктуации третьего абзаца ст. 2 Федерального закона "О лизинге" трехсторонней следует считать не "лизинговую сделку", а договор лизинга. Использование же самого термина "лизинговая сделка" бесспорно допустимо, но понимать под ним следует договор лизинга.
Такая терминологическая путаница связанна с тем, что изначально «лизинг» и «аренда» были толкованы неправильно, ведь в практике эти два термина различаются, то есть в разных нормативных документах введены понятия «аренда», «лизинг», «финансовый лизинг» и так далее.
Согласно российскому законодательству, конкретная операция классифицируется как финансовая аренда, когда арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у указанного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и использование в коммерческих целях.
Согласно ГК РФ риски от потери и порчи имущества переходят к арендатору по договору финансовой аренды, однако сам факт передачи риска не является определяющим при отнесении конкретной сделки к договору финансовой аренды, как это определено в ряде зарубежных стран.
Финансовая аренда, как она определена в российском законодательстве, представляет собой частный случай финансовой аренды, например, в Соединенных Штатах. По своему характеру российский вариант можно сравнить с одним из видов финансовой аренды в США - прямой финансовой арендой.
Исследуя существенные черты договора лизинга, авторы определяют его место в системе сходных понятий и определяют основные функции. Представляется, что именно при подобном комплексном подходе возможно выявление его правовой сущности.
К. Ю. Мезенцев отмечает, что понятие лизинга следует рассматривать не только как заключение отдельного договора лизинга в современном понимании этого термина, но и как совокупность имущественных отношений, возникающих между всеми участниками лизинговых отношений. По сути, эта концепция должна соответствовать регулированию всего комплекса возникающих отношений собственности, частью которых является лизинг. Но так как речь идет не только о передаче имущества на основе лизинга, но и о приобретении его в собственность и во временное пользование, то для ее реализация требует заключения различных типов договоров. Поэтому понятие «лизинг» намного шире, чем понятие «договор лизинга», поскольку суть лизинга также выражается в взаимоотношениях между лизинодателем и лизингополучателем. Попытки определить сущность лизинга с точки зрения лишь одного из участников лизинговой операции приводят к замене понятия сущности лизинга, являющейся лишь конкретной формой его проявления. Договор лизинга необходимо рассматривать как часть понятия, его юридическую основу в соответствии с которой заключается обязательный договор купли-продажи передаваемого в лизинг имущества и сопутствующие договоры
Таким образом, признается, что договор лизинга охватывает лишь имущественные отношения между сторонами договора, однако остальная часть отношений регламентируется иными отраслями права. В этой связи лизинг в юридическом смысле слова представляет собой систему правоотношений, часть которых опосредуется договором лизинга. В регламентации иных отношений в сфере лизинга участвуют нормы других отраслей права (финансового, налогового, административного).
К тому же утверждается, что лизинг – это двусторонняя операция, неразрывно связная с договором купли-продажи арендуемого имущества. Такому мнению придерживается А.А. Иванов и E.A. Павлодский .
Учитывая сложную структуру лизинговой операции, можно выделить один из элементов лизинговой операции - обязательство передать имущество во временное пользование на основании независимого договора с определенной регистрационной процедурой; такие особые условия должны включать в себя необходимость выбора поставщика и указание цели покупки имущества и предоставления лизингополучателю прав по отношению к поставщику
Королевым С.Б. говорится, что «лизинговый договор является разновидностью арендного договора, а не самостоятельным договором или договором особого рода. Неразрывная связь договора лизинга с куплей-продажей не влечет возникновение трехсторонней лизинговой сделки» .
Данный спор о количестве сторон в сделке имеет место быть и по сей день, поэтому исследователями было предложено выделить три ветки: двухсторонний договор, трехсторонний договор и договор в пользу третьего лица.
Выделяется так же три разонвиддности лизинга – это финансовый, оперативный и возвратный лизинг, и все эти виды зависят от условий, которые предусматривают участники лизинговых отношений.
Финансовая лизинг - это вид лизинга, при котором лизингодатель соглашается приобрести право собственности на указанное лизингополучателем имущество у конкретного продавца и передать это право собственности лизингополучателю в качестве лизингового предмета за определенную арендную плату, на определенный период и на определенных условиях во владение и во временное пользование
В этом случае период, на который предмет лизинга передается лизингополучателю, соответствует периоду полной амортизации предмета лизинга или превышает его. Объект аренды становится собственностью лизингополучателя по истечении срока действия договора лизинга или до его истечения при условии, что арендатор оплачивает полную сумму договора аренды, если договором аренды не предусмотрено иное.
Сопоставляя данное определение со ст. 665 ГК РФ, в соответствии с которой договор финансовой аренды (лизинга) - это договор на основании которого «арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей», нетрудно убедиться, что финансовый лизинг это и есть договор лизинга, а не отдельный его вид.
Так называемый возвратный лизинг - это разновидность автономного лизинга. Суть обратной аренды, которая связывает отношения не трех субъектов (продавец, лизингодатель, лизингополучатель), а только двух последних, заключается в том, что собственник имущества продает его лизинговой компании и при этом заключает договор аренды. с ним на то же имущество, что и лизингополучатель. Сделка совершается в следующей последовательности: сначала заключается лизинговое соглашение между лизингополучателем и лизингодателем, затем лизинговая фирма покупает имущество у собственника (лизингополучателя), а далее лизингополучатель получает регулярные платежи, согласного условиям договора.
При возвратном лизинге лизингодатель предоставляет ссуду, обеспеченную имуществом продавца - лизингополучателя. Однако полностью приравнять возвратный лизинг к получению средств под залог имущества невозможно, поскольку сам залог не оформлен. Только внешняя форма этих двух разных транзакций одинакова.
При анализе структуры возвратного лизинга, легко убедиться, что отсутствует один из основных элементов лизинга, а именно покупка оборудования лизингодателем у конкретного продавца в соответствии с инструкциями лизингополучателя, что является квалификационным признаком любого договора лизинга.
Что касается оперативного лизинга, то он определяется как форма, при которой лизингодатель приобретает имущество за свой счет и на свой риск и передает ее лизингополучателю в качестве объекта лизинга по определенной плате и при определенных условиях владения и временного использования.
Разбирая положения, приуроченные к оперативному лизингу, возможно отметить надлежащие его свойственные признаки. До этого всего, срок договора оперативного лизинга значительно меньше нормативного срока службы имущества, вследствие чего, лизингодатель не планирует компенсировать стоимость имущества за счет поступлений от одного договора.
В случае оперативного лизинга пользователю предоставляется не специально приобретенное имущество, а то имущество, которое имеется в лизинговой компании. Другими словами, лизинговая компания, приобретая имущество, не знает своего конкретного пользователя. Поэтому с этим лизинговые компании, специализирующиеся на оперативном лизинге, должны быть знакомы с рыночными условиями аренды недвижимости, как новой, так и бывшей в употреблении.
Кроме того, в случае оперативного лизинга ответственность за техническое обслуживание, ремонт и страхование возлагается на лизингодателя. Платежи по операционной аренде выше, чем по финансовой. Это связано с тем, что лизингодатель должен учитывать дополнительные риски, связанные, например, с отсутствием клиентов для повторной сдачи имущества в аренду, возможным повреждением или уничтожением имущества. Лизингодатель несет риск случайной гибели, утраты или повреждения арендованного имущества по договору оперативного лизинга.
