Глава 1. Понятие и правовая природа Смарт-контрактов
1.1. История возникновения и понятие смарт контрактов
В соответствии с п. 1 ст. 141.1 ГК РФ «цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу».
Легальное закрепление получила и новая разновидность письменной формы сделок, осуществляемых с помощью электронных или иных технических средств. В юридической науке все чаще используется термин «смарт-контракт», который не имеет законодательно закрепленного определения и до сих пор используется в разных значениях в юридической, информационной, финансовой и иных сферах жизни общества. При этом автором термина «смарт-контракт» считается американский криптограф Н. Сабо, который еще в 1994 г. предложил использовать данный термин, понимая под ним «цифровое представление набора обязательств между сторонами, включающее в себя протокол исполнения этих обязательств ». Как видим, сам автор термина рассматривает смарт-контракт, во-первых, как внешнее выражение, «цифровое представление», способ закрепления обязательств во внешнем мире; во-вторых, как «протокол исполнения этих обязательств».
В аналитическом обзоре по теме «Смарт-контракты» Центрального Банка РФ, вышедшем в октябре 2018 г., смарт-контракт определялся не как внешнее выражение договора, а непосредственно как сам «договор между двумя и более сторонами об установлении, изменении или прекращении юридических прав и обязанностей, в котором часть или все условия записываются, исполняются и/или обеспечиваются компьютерным алгоритмом автоматически в специализированной программной среде ». Основываясь на таком достаточно широком определении, под смарт-контрактом можно понимать, например, договор возмездного оказания услуг такси с использованием мобильного приложения, поскольку стороны договора заранее знают сумму заказа, а после выполнения перевозки автоматически происходит транзакция списания денежных средств с банковской карты заказчика и их зачисление на счет исполнителя.
Согласно указанному обзору под смарт-контрактом понималась уже не форма, а содержание – не способ цифрового представления договора во внешнем мире, а само соглашение между сторонами договора, исполнение которого обеспечено компьютерным алгоритмом. Этой же точки зрения первоначально придерживались и депутаты Государственной Думы РФ. В проекте федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» смарт-контракт рассматривается как «договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной им последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств ». В пояснительной записке к этому документу говорилось о том, что в законопроекте «законодательно закрепляется новый вид договора, заключаемого в электронной форме, – смарт-контракт ».
Таким образом, смарт-контракт при создании проекта закона предлагалось рассматривать как отдельный вид правового договора. Ключевая роль в указанном определении отводилась словосочетанию «в распределенном реестре цифровых транзакций», под которым согласно проекту федерального закона № 419059-7 понималась «систематизированная база цифровых транзакций, которые хранятся, одновременно создаются и обновляются на всех носителях у всех участников реестра на основе заданных алгоритмов, обеспечивающих ее тождественность у всех пользователей реестра».
Технология распределенного реестра (Distributed Ledger Technology, или DLT) заключается в том, что вся информация, в частности база данных, хранится не на централизованном сервере, а распределена между узлами сети. Изменение информации, вносимое одним узлом в реестр, в течение небольшого промежутка времени отражается во всех копиях реестра сети. После подтверждения (валидации) корректности изменений, вносимых в реестр, информация записывается в блок цепочки блокчейна. Целостность реестра обеспечивается криптографическими алгоритмами.
Данное уточнение существенно ограничивает виды электронных сделок, которые могут быть оформлены с использованием смарт-контракта. Фактически законодатель в проекте закона к категории сделок с использованием технологии смарт-контракта решил отнести только сделки, совершаемые с привлечением блокчейн-технологий, так как именно они и построены на использовании распределенного реестра цифровых транзакций.
Депутатами Государственной Думы РФ были предложены различные варианты изложения нормы права, посвященной смарт-контракту: начиная от рассмотрения его как «договора в электронной форме, хранящегося исключительно в реестре цифровых транзакций» (Ф. С. Тумусов) и заканчивая определением смарт-контракта как «программного кода, предназначенного для функционирования в реестре блоков транзакций (блокчейне), иной распределенной информационной системе в целях автоматизированного совершения и (или) исполнения сделок либо совершения иных юридически значимых действий» (М. В. Щапов) . Но в итоге к результату не пришли и данные поправки были отклонены, а принятый в июле 2020 г. Государственной Думой РФ закон не содержит понятия «смарт-контракт».
Это обстоятельство можно объяснить тем, что в силу наличия у права и законодательства признака системности и требования непротиворечивости правовых норм при принятии Федерального закона была учтена позиция законодателя, изложенная в Федеральном законе «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», в соответствии с которой смарт-контракт не рассматривается в качестве отдельного вида договора. Как и автор первого определения «смарт-контракта» Н. Сабо, отечественный законодатель совершенно правильно в итоге многочисленных обсуждений различных определений смарт-контракта пришел к выводу о том, что для целей правового регулирования смарт-контракт нужно рассматривать как одну из разновидностей письменной формы договора (цифровое выражение договора во внешнем мире), а также как автоматический способ исполнения обязательств.
В пояснительной записке от 26 марта 2018 г. к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» говорится, что «для целей облегчения совершения сделок с цифровыми правами совершенствуются правила ГК о форме сделок, в том числе договоров (уточнения вносятся в статьи 160, 432, 493, 494 ГК)», и содержится положение о том, что волеизъявление «с помощью электронных или иных аналогичных технических средств будет приравнено к простой письменной форме сделки», что «закладывает основу для заключения того, что в обиходе называют "смарт-контракт", но также позволяет и упростить совершение целого ряда односторонних сделок».
Помимо письменной формы сделки смарт-контракт рассматривается отечественным законодателем как технический способ, предназначенный для автоматического «исполнения сделок с цифровыми правами», для чего в ст. 309 ГК РФ было внесено изменение, касающееся неоспоримости факта совершенного компьютерной программой исполнения сделки (кроме случаев вмешательства в действие программы).
Однако до сих пор в доктрине не сложилось единого подхода к понятию и правовой природе смарт-контракта. Нет также единого подхода также к созданию механизма его правового регулирования. Не все французские юристы готовы признавать синонимичными понятия «смарт-контракт» и «умный контракт». Так, M. Mекки пишет , что смарт-контракт не является «умным контрактом», так как смарт-контракт как компьютерная программа выполняет лишь команды, изначально предусмотренные. Искусственный интеллект лишь совершает предусмотренный договором обмен между сторонами. Смарт-контракт самостоятельно не управляет непредвиденными обстоятельствами. При ином подходе термины «смарт-контракт» и «умный контракт» считают синонимичными понятиями.
Таким образом, смарт-контракт — это как заключенный в информационной системе и с помощью электронных средств договор, гарантирующий автоматизированное исполнение обязательств заключивших его сторон после наступления определенных сторонами условий (событий). Но на сегодняшний день отсутствует нормативно закрепленное понятие «смарт-контракт». В попытке легализовать и законодательно закрепить его определение наиболее успешно представляется Центральным Банком РФ. И здесь можно говорить о том, что смарт-контракт в гражданском праве является лишь условием договора о его автоматическом исполнении, а не сам договор.
1.2. Правовая природа смарт-контракта
Исследование смарт-контрактов целесообразно продолжить с изучения их правовой природы, чему должно предшествовать установление их признаков. Среди правовых особенностей смарт-контракта Л. Г. Ефимова и О. Б. Сиземова называют следующие : заключение смарт-контракта в форме компьютерного кода; заключение только с использованием технологии blockchain; одно из предоставлений по смарт-контракту — цифровой финансовый актив; обязательства, возникающие из смарт-контракта, исполняются самостоятельно и автономно.
Большинство исследователей придерживаются позиции, согласно которой особенностью технологии блокчейн называют анонимность транзакций. По мнению А. Ю. Чурилова , транзакции псевдноанонимны в силу возможности увидеть IP-адрес, использованный при их осуществлении. Тем не менее, идентификация сторон смарт-контракта является серьезной проблемой.
По мнению А. И. Савельева , любое исполнение, произведенное программным кодом, будет считаться надлежащим; ненадлежащее исполнение смарт-контракта и изменение внесенной в Blockchain транзакции невозможно. Данное понимание достаточно распространено. Действительно, одним из самых дискуссионных вопросов правового регулирования смарт-контрактов является возможность оспаривания его как незаключенного или недействительного, а исполнения как ненадлежащего. Исследователи смарт-контрактов заявляют, что исполненные договорные обязательства исключают пороки. Ясно, что особенности процедуры исполнения обязательств не могут исключать возможность защиты нарушенных прав сторон смарт-контракта. Использование смарт-контрактов не должно порождать параллельной реальности, на которую воля законодателя не распространяется. По крайней мере, должен быть допустим возврат исполненного как неосновательного обогащения.
А. Ю. Чурилов не исключает возможности нарушить смарт-контракт посредством поставки некачественного товара, нарушения сроков исполнения, а также его оспаривания, например, в случае завладения частным ключом злоумышленником. И. А. Румянцев убежден , что определять исполнен договор или нет, должен не смарт-контракт, а правоприменительные органы.
А. И. Савельев отмечает, что смарт-контракты заключаются в дистанционном режиме при минимальном участии сторон договора в процессе его заключения. Вероятно, именно по указанной причине, по мнению ученого, смарт-контракты заключаются по модели договора присоединения. На мой взгляд, разработка смарт-контракта одной из сторон соглашения с присоединением к нему контрагента является не единственным способом заключения договора.
Помимо отграничения от договора присоединения дискуссионным является вопрос разграничения смарт-контрактов от иных видов договоров. Так, например, А. И. Савельев предлагает применять к отношениям на основе смарт-контрактов положения ст. 157 ГК РФ об условных сделках. Представляется недопустимым относить смарт-контракт к условным сделкам, т.к. исполнение в данном случае происходит автоматически, без выражения воли сторонами сделки. Также автор отмечает, что воля сторон смарт-контракта выражается единожды: в момент его заключения.
Таким образом, смарт-контракт не является ни договором присоединения, ни условной сделкой. Безусловно, такой контракт не может существовать без договорного типа, для обслуживания которого он используется. Смарт-контракт, по мнению И. А. Румянцева, является программным кодом, управляющим определенным активом. Управление активом свидетельствует о том, что программный код не является лишь формой соглашения. Цель использования смарт-контракта можно охарактеризовать как автоматизацию и объективизацию отдельных действий по исполнению обязательств.
Конструкции, применяемые к отдельным договорным типам, обладающим характерным для них набором признаков, в гражданском праве принято называть специальными договорными конструкциями. Смарт-контракт может применяться к различным типам договоров, что позволяет признать его специальной договорной конструкцией. Если же договор не отвечает признакам смарт-контракта, то его использование в отношении данного соглашения исключено.
Итак, смарт-контракт стоит рассматривать как специальную договорную конструкцию, отражающую особенности заключения и расторжения любого гражданско-правового договора, отвечающего закрепленным законом признакам, и исполнения возникающих из него обязательств. Смарт-контракту как специальной договорной конструкции присущи особенности. Признаки договора могут соответствовать характерным смарт контракту признакам не в силу того, что являются имманентными для договора, как в случае с большинством специальных договорных конструкций, а в связи с желанием сторон договора внести запись в распределенный реестр цифровых транзакций. До тех пор, пока смарт-контракт не получит законодательного закрепления, относить его к специальным договорным конструкциям можно с известной степенью условности, т.к. позитивное регулирование смарт-контрактов на сегодняшний день не предусмотрено.
1.2. Ключевые свойства и признаки смарт-контрактов
Теперь стоит рассмотреть ключевые свойства и признаки смарт-контрактов. Начать стоит со свойств, Бокова З. М. выделяет следующие :
•?смарт-контракты состоят из условий «если…, то…», в результате исполнения которых происходит запись информации в распределенный реестр, приводящей к изменению его состояния.
Например, при выигрыше спортивной команды смарт-контракт по предварительно заложенным условиям распределяет доходы участникам сделки, сделавшим на нее ставки;
•?правила выполнения смарт-контрактов не могут быть изменены после согласования со всеми участниками. Например, смарт-контракт, обеспечивающий проведение ICO, предоставит привлекающей инвестиции компании доступ к средствам инвесторов только при достижении определенного общего объема инвестиций;
•?смарт-контракты создаются с применением языков программирования, вследствие чего минимизируются возможности разночтений, при этом спектр возможных правил контракта ограничен той логикой, которая поддается жесткой алгоритмизации на уровне программного кода;
•?среда запуска и поддержки исполнения смарт-контрактов предоставляет надежный механизм верификации, обеспечивающий прозрачность с точки зрения подтверждения корректности и подлинности учета операций, и при этом сводит к минимуму раскрытие данных верификатору и прочим третьим лицам.
Таким образом, с точки зрения потребителей услуг следует выделить ключевые ценности смарт-контрактов:
1) Наблюдаемость контракта – возможность проконтролировать исполнение контракта на всех этапах и самостоятельно удостовериться в том, что контрагент выполнил свою часть сделки.
2) верифицируемость и наличие механизма принуждения исполнения положений смарт-контракта.
Верифицируемость позволяет определить участника смарт-контракта и хронологическую последовательность его действий, формируя тем самым аудиторский след.
3) защищенность условий и данных смарт-контракта от третьих лиц. Защита смарт-контракта подразумевает ограничение любых действий третьих лиц в отношении контракта.
Ограничение распространяется на обработку данных о контракте, осуществление контроля за содержанием и исполнением контракта, а также активное вмешательство в формирование, подписание или исполнение контракта. Приватность контракта изолирует его от внешнего воздействия, и ответственность ограничивается сторонами – участниками смарт-контракта.
Теперь переходим к признакам. К признакам смарт-контракта Л. Г. Ефимова и О. Б. Сиземова относят:
1) заключение в форме компьютерного кода;
2) заключение с использованием технологии blockchain;
3) оплата встречного предоставления цифровым финансовым активом;
4) самостоятельное и автоматизированное исполнение обязательств.
Заключение договора в форме компьютерного кода порождает ряд вопросов. Основным из них, пожалуй, является вопрос о соотношении программного кода и договора. Представляется, что смарт-контракт может оформляться в силу достижения соглашения между субъектами гражданского права, т.е. ему может предшествовать заключение договора в устной или письменной форме. В. М. Камалян отмечает , что для составления смарт-контракта привлекается специалист, имеющий техническую квалификацию, но не владеющий юридической техникой, необходимой для верного отражения воли сторон в программном коде. При этом перед правоприменительными органами в случае возникновения спора при отсутствии буквенного (текстуального) выражения воли сторон соглашения встанет проблема толкования договора. По указанной причине оформление документа как доказательства достижения соглашения на определенных условиях тем не менее следует признать рациональным. По мнению В М. Камаляна, помимо основного договора необходимо заключать договор со специалистом, который будет составлять смарт-контракт и нести ответственность за неправильное его составление (за несоответствие текста договора программному коду (содержанию смарт-контракта)).
Стороны договора не могут быть уверены в соответствии программного кода их воле. Оформление договора в буквенной (текстуальной) форме, в том числе классической электронной, позволяющей суду установить волю сторон, является принципиально важным, т.к. с момента возникновения основания исполнения смарт-контракта воля его сторон не выражается. При этом думается, что полностью исключать возможность заключения договора именно в рамках информационной технологии было бы неверно.
Оформление соглашения в качестве программного кода способствует автоматизированному исполнению возникающих из него обязательств. Т.е. использование смарт-контракта для исполнения договорного обязательства представляет собой надстройку, применимую к различным договорным типам.
Признание смарт-контракта специальной договорной конструкцией, применимой в отношении конкретного договора, свидетельствует о том, что смарт-контракт не порождает параллельной реальности, на которую не распространяется действие нормативных правовых актов. Использование смарт-контрактов необходимо для обеспечения автономности при исполнении обязательств.
Автоматизированное исполнение обязательств делает актуальным вопрос о характеристиках такого исполнения. По мнению А. И. Савельева, любое исполнение, произведенное программным кодом, будет считаться надлежащим; ненадлежащее исполнение смарт-контракта и изменение транзакции, внесенной в распределенный реестр, невозможны. Действительно, изменить, расторгнуть или нарушить программный код невозможно, но все указанные действия могут быть совершены с договором, на основании которого программируется код. Здесь же можно убедиться в том, что способ исполнения обязательств не может исключать возможность нарушения договора и защиты нарушенных прав. Оформление смарт-контракта устанавливает порядок исполнения договорных обязательств, на который стороны соглашения не способны повлиять, поскольку исполнение договорных обязательств полностью изолируется от воли сторон договора.
Смарт-контракт как специальная договорная конструкция модифицирует договорное отношение, внедряя в него обусловленность исполнения обязательств. В соответствии со ст. 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.
Стоит отметить, что на сегодняшний день исполнение посредством оформления смарт-контракта нередко применяется в отношении части договора, связанной с оплатой переданных товаров, выполненных работ и оказанных услуг, объясняется это в том числе тем, что не любой объект обязательства может быть выражен в программном коде (в отношении передачи вещей использовать программный код затруднительно). В связи с этим данный способ исполнения обязательств используется только в отношении цифровых прав и безналичных денежных средств. Закрепление цифровых прав в качестве объектов гражданских прав не может не повлиять положительно на развитие практики применения смарт-контрактов.
1.4. Основные функции смарт-контрактов
Ну и нельзя не проанализировать основные функции смарт-контрактов.
Начнем с функции формы гражданско-правовой сделки. Так, А. А. Волос небезосновательно заметил , что смарт-контракт играет ведущую роль на стадии заключения сделки при определении условий вступления в соответствующее правоотношение.
Иными словами, смарт-контракт выполняет функцию электронной формы сделки: в этом смысле технология блокчейн, лежащая в основе смарт-контракта, позволяет сторонам гражданско-правовой сделки отказаться от привычной письменной формы договора при условии законодательного признания действительности такой электронной формы. При этом стоит добавить, что это не единственная функция смарт-контракта, что обусловливает вывод о некорректности определения смарт-контракта исключительно через форму сделки, игнорируя при этом иные его функциональные характеристики.
Вторая функция – это функция способа обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительные качества смарт-контракта делают идею его имплементации в отечественный правопорядок через способы обеспечения исполнения обязательств крайне привлекательной для российских ученых-юристов. Однако, как я обращала внимание ранее, такой подход весьма уязвим в силу ряда обстоятельств. Любой способ обеспечения исполнения обязательства порождает самостоятельное акцессорное гражданско-правовое обязательство, призванное «обслуживать» основное обязательство. В итоге участники гражданских правоотношений вступают в два обязательства: например, в обязательство по поставке и в обязательство по неустойке на случай просрочки исполнения основного обязательства. Однако смарт-контракт порождает лишь одно «цельное» гражданско-правовое обязательство по поставке. Его обеспечительная функция проявляется в самой технологии – блокчейн, которая позволяет соответствующему договору исполняться самостоятельно при выполнении сторонами соответствующих условий. Эта особенность технологической стороны смарт-контракта и обусловливает его особую обеспечительную функцию. Однако признание этой функции, превалирующей при определении родовидовых признаков смарт-контракта, вряд ли оправданно.
Далее функция способа исполнения обязательства. Интересно отметить, что глава 22 ГК РФ – «Исполнение обязательств» – не содержит такого специального термина, как «способ исполнения обязательства». Так, специфическим способом исполнения обязательств следует признать исполнение посредством внесения долга в депозит, нормативно закрепленное в статье 327 ГК РФ. Отдельным способом исполнения обязательства следует также считать механизм реализации обусловленного исполнения обязательства, статуированного в результате широкомасштабной реформы обязательственного права Российской Федерации . Так, согласно статье 327.1 ГК РФ, «исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон». Как я уже отмечала, некоторые исследователи института смарт-контракта предлагают связать его именно с этой нормой с учетом его условной природы. Итак, способ исполнения обязательства отвечает на вопрос «как исполняется обязательство, в чем особенности исполнения?». В этом смысле смарт-контракт действительно обладает определенной спецификой, поскольку права и обязанности сторон, возникающие из этого правоотношения, исполняются непривычным для традиционного гражданского оборота способом – через компьютерную программу, специальную информационную технологию. Следовательно, вступая в подобные отношения, его участники выражают свое согласие на такой способ реализации их субъективных гражданских прав и обязанностей.
