Глава 1. Становление теории lex mercatoria в правовой науке
Изучение любого правового явления следует начинать с его теоретической стороны. Необходимо проследить его историю развития, а затем, на основе исторических фактов и достижений современной науки дать определение этого явления. Это позволит более предметно и осмысленно подходить к решению дальнейших задач данной дипломной работы.
Стоит отметить, что в правовой науке на протяжении многих лет сохраняется устойчивый интерес к проблемам, связанным с исследованием lex mercatoria, вследствие чего накоплен значительный научный опыт, а дискуссии об определении этого явления не угасают до сих пор.
1.1. История возникновения и развития концепции Lex mercatoria
Конец XX столетия ознаменовался увеличением темпов развития международной торговли, усложнением и углублением процессов международных экономических взаимоотношений. На фоне этого с особой силой в сфере правового регулирования внешнеэкономических операций проявились противоречия между динамикой хозяйственных связей и стабильностью законодательства, их опосредующего, а также международным характером сделок и преимущественно национальной их нормативной регламентацией. Именно в этом контексте и возникла необходимость комплексного изучения сложившейся ситуации с точки зрения такого правового явления, как «торговое право» (от лат. lex mercatoria ).
Торговое право имеет достаточно длительную историю развития. В развитии теории lex mercatoria можно выделить четыре этапа.
Таблица 1.
Этапы развития теории lex mercatoria
I этап
Древний мир «jus gentium» (право народов)
регулировало частные отношения между римскими гражданами и иностранными лицами, имели статус peregrinus
II этап
Средние века «law merchant» (право купцов)
совокупность международных торговых обычаев,регламентирующих сообщество купцов
появление особых купеческих судов, связанных с ярмарками, которые функционировали независимо от государственных судов
III этап
ХХ век
«новое lex mercatoria»
неформальная и гибкая сеть правил и арбитров, образующих международное частное коммерческое право
Международная торговая палата - International Commercial Chapter
Создание Международного арбитражного суда в 1923г.
IV этап новое современное «lex mercatoria» (англ. - "new new lex mercatoria"),
кодификация правовых норм и институционализированного суда, как международного арбитража
продвижение в сторону "объединения" или стандартизации общих принципов "вненационального"договорного права (широкое применение различных стандартов и типовых контрактов)
развитие надежной системы частных, конкурирующих транснациональных арбитражных судов
Первый этап касается Древнего мира и его можно охарактеризовать как предысторию lex mercatoria, связанную с существованием римского jus gentium (права народов), которое было историческим предшественником lex mercatoria. Последнее выступало частью jus gentium, что было более гибкой и независимой от римского jus civile (гражданское право) правовой системой и регулировало, в том числе, и частные отношения между римскими гражданами и иностранными лицами, имели статус peregrinus. Однако существует мнение, что jus gentium является лишь составной частью римского jus civile, и в силу этого не может рассматриваться как исторический предшественник lex mercatoria. В науке существует позиция, в соответствии с которой jus gentium применялось не только к отношениям между римскими гражданами и иностранцами, но и к отношениям между римскими гражданами. Однако причиной этого было постепенное проникновение либерального подхода jus gentium в общегражданское римское право и наделения римских граждан возможностью использования jus gentium в своих отношениях, в результате чего происходило слиянии торгового права с общегражданскому. Но принудительное слияние jus gentium и jus civile не значит зависимости первого от второго. Jus gentium формировалось автономно от jus civile на основе норм, использовались в торговле между гражданами и иностранцами, и зарождалось уже как механизм регулирования отношений с иностранным элементом в противовес гражданскому праву, предназначенном для применения во внутренних делах. В 212 г. н.э. с принятием эдикта Каракаллы предоставлено римское гражданство всем жителям Римской империи. Это означало конец различий между римскими гражданами и иностранцами, и, как следствие, объединение в одну систему jus gentium и jus. Поэтому этот акт стал причиной исчезновения lex mercatoria на несколько веков.
Второй этап становления теории lex mercatoria приходится на Средние века, когда оно представляла собой транснациональный набор норм и процедурных принципов, установленных для торговли, и характеризовалась автономией от государства. Эпоха Средневековья рассматривается исследователями как манифест lex merchant ("право торговцев") в Англии, droit des foires ("права ярмарок") во Франции, jus mercatorum ("торгового закона") в Италии. Все это составляло вторую фазу развития lex mercatoria и мало общее название "право купцов" (law merchant). Law merchant представляло собой "набор действительно международных торговых обычаев, регламентирующих космополитическое сообщество купцов, которые путешествовали от порта к порту и от ярмарки к ярмарке". Купцы разных стран, ведя торговлю, требовали быстрого решения споров согласно нормам, широко известных в их среде. В результате стали появляться особые купеческие суды, связанные с ярмарками, которые функционировали независимо от государственных судов. Ральф Майклс отрицает вышеприведенные утверждения и подвергает сомнению позицию, что в Средние века lex mercatoria существовала как правовая система, которая была внутренне однородной и снаружи автономной от государства. Торговцы на ярмарках Санкт - Айвз, аргументирует он, ранее названные одними из создателей law merchant, руководствовались в значительной степени местными официальными законами. А Голландские и бельгийские купцы, не полагаясь, исключительно, на процедуры арбитражного разбирательства и специальные квази - частные суды , использовали смесь из частных и публично - правовых институтов. Однако он не отрицает полностью существования lex mercatoria: концепция была хорошо известна, но lex mercatoria не было автономной от официального права, а представляло собой смесь официальных законов и торговых обычаев. Как бы там ни было, в середине XVIII в. начинается , а в начале XIX в. завершается полное поглощение или "национализация" норм торгового права внутренним законодательством отдельных стран. Как следствие, на изменение само регулируемых торговых отношений приходит коллизионный метод регулирования.
Третий этап описывает возрождение идеи "нового lex mercatoria" в XX веке, как неформальной и гибкой сети правил и арбитров, образующих международное частное коммерческое право. Увеличение темпов международной торговли снова дало толчок возникновению тенденции к объединению делового сообщества. Наибольший интерес в этом контексте представляет Международная торговая палата - International Commercial Chapter. В 1923 при ней создан Международный арбитражный суд, который сегодня является передовым мировым центром решения международных коммерческих споров. Сторонники теории lex mercatoria характеризовали его, как автономный закон мировой торговли, который выполняет те же функции, что и закон государства. Исполнение судебных решений представляло проблему до тех пор, пока государство удерживала монополию на насилие. Но исследователи указывают на функциональные эквиваленты государственного принуждения, такие как репутационное давление или деньги, находящиеся на хранении, для обеспечения соблюдения соглашений.
Наконец, четвертый этап предстает как "новое современное lex mercatoria" (англ. - "new new lex mercatoria"), который идет от аморфного и гибкого мягкого права в сложившейся системы права по кодификации правовых норм и институционализированного суда, как международного арбитража. Институциональное становление lex mercatoria происходило в двух взаимосвязанных направлениях. Во-первых, прилагались усилия для "объединения" или стандартизации общих принципов "вненационального"договорного права, поэтому различные стандарты, типовые контракты получали широкого применения. Во-вторых, развивалась надежная система частных, конкурирующих транснациональных арбитражных судов.
Становление "нового современного lex mercatoria" привело к образованию автономной легализованной "вненациональной" правовой системы, может быть приравнена к правовым системам государств. Поэтому теория lex mercatoria, как и раньше, представлено как функциональный эквивалент национальному праву, тогда как его образ полностью изменился. Постепенно легализуется международный арбитраж, аморфные правила уступали конкретизированным правовым нормам. Принципы УНИДРУА представлены как полноправная кодификация lex mercatoria. Все чаще арбитражные решения публикуются, что позволяет создавать систему прецедентов. Другими словами, "новый современный lex mercatoria" теперь напоминает государственное право, только лучше, потому что не испытывает политического влияния. Единое понятие "lex mercatoria" не сформировано до сих пор. В основном исследователи пытаются осветить это явление путем описательных характеристик, например, путем перечисления источников lex mercatoria или определения его через предмет регулирования. А. А. Мережко приводит основное более - менее признано определение lex mercatoria, предложенное французским юристом Б. Гольдманом, одним из основоположников теории: lex mercatoria - это "автономная система права международного сообщества коммерсантов, спонтанно создаваемая участниками международных торговых отношений независимо от национальных правовых систем».
Выше я акцентировала на том, что на этапе "нового современного lex mercatoria" с его институтиализации, кодификацией и собственной системой судов, lex mercatoria вышло на уровень национальных правовых систем. А если так, то, по моему мнению, слово "автономия" уже не отражает реальное положение вещей. Да, можно было говорить об "автономии" на этапе "нового lex mercatoria", когда даже такую свободу lex mercatoria от национальных норм отрицали многие исследователи. Сегодня уверенно можно утверждать, что эта правовая система "независимой". Более того, она - наднациональная, и это следствие глобализации мировой экономики.
1.2 Современные научные подходы к определению понятия «lex mercatoria».
Одна из основных проблем, возникших одновременно с теорией lех mercatoria - проблема формирования единого научного определения «lex mercatoria», которая осложняется существующей в научно-правовой литературе неопределенностью понимании самого термина «lex mercatoria». В это словосочетание, используемое как в научной литературе, так и в арбитражной практике, часто вкладывается различное содержание, вплоть до обозначения с его помощью всего массива национального и международного регулирования внешнеэкономических операций.
Так, на настоящий момент, несмотря на существование значительного количества научных работ, посвященных исследованию теории lex mercatoria, не удалось сформировать единого понятия «lex mercatoria». В основном предпринимаются попытки осветить рассматриваемое явление путем описательных характеристик, например, путем перечисления источников lex mercatoria либо определения его через признаки предмета регулирования. Трудность заключается также и в том, что даже среди сторонников теории нет единого мнения относительно возможности признания lex mercatoria автономной системой права.
Основное определение lex mercatoria, которое и вызвало волну возмущения и отзывов со стороны сторонников традиционной доктрины источников права, было предложено Б. Гольдманом. Lex mercatoria определяется ученым как «автономная система права международного сообщества коммерсантов, спонтанно создаваемая участниками международных торговых отношений независимо от национальных правовых систем» .
Позиция, представленная Б. Гольдманом, поддерживается многими последователями теории lex mercatoria. Среди последних работ в данной области особо выделяются труды немецкого исследователя К. Бергера, который подтверждает и развивает достигнутые Б. Гольдманом заключения. К. Бергер пишет о lex mercatoria как о «независимой третьей сверхнациональной правовой системе», занимающей место между национальным и международным публичным правом, созданной и развиваемой «правотворческими силами международного коммерческого сообщества» .
В дело поддержки теории lex mercatoria К. Бергер внес вклад, прежде всего, благодаря своему труду «Ползучая кодификация lex mercatoria» («The creeping codification of the lex mercatoria»), вызвавшему большое количество откликов и рецензий. Процесс «Ползучей кодификации lex mercatoria», по мнению исследователя, является «неформальным», «частным», «медленным», «постоянным» и основан на происходящем в науке и практике пересмотра традиционного процесса правообразования, когда создателями права становятся стороны международных контрактов и арбитражные суды. Идея К. Бергера состоит в том, что «ползучую кодификацию», обеспечивающую требуемую степень открытости и гибкости, достаточную для того, чтобы было учтено стремительное развитие международной торговли, можно противопоставить более формализованным способам определения lex mercatoria посредством построения системы и иерархии источников lex mercatoria. Однако не все последователи теории поддерживают позицию о том, что lex mercatoria представляет собой самодостаточную правовую систему, охватывающую все аспекты международных коммерческих отношений и исключающую применение национального права. Придерживающиеся данной точки зрения Г. Берман и Ф. Дассер считают, что lex mercatoria, первичным источником которого является обычай, представляет собой особый тип международного права и лежит в основе всех национальных правовых систем, поддержка со стороны которых всегда приветствуется, если lex mercatoria не в состоянии предоставить ясные и удовлетворительные ответы .
Отдельные исследователи отмечают возможность использования термина «lex mercatoria» в нескольких значениях. Так, Ф. Мадл, занимающийся исследованием вопросов международной унификации частных норм в странах Восточной Европы, предлагает различать понятия lex mercatoria в широком и узком значениях .
Понятия lex mercatoria.
Схема № 1.
X. Хуттэ, изучая аргументы сторонников и противников теории lex mercatoria, поддерживает идею последних о том, что, по меньшей мере, преждевременно говорить о существовании универсального lex mercatoria, скорее можно предположить существование множества систем lex mercatoria в зависимости от специфики отдельных отраслей промышленности либо территориальной специфики.
Подтверждением правильности данных выводов, как считает ученый, является незначительное количество действительно универсальных норм, которые возможно применять для всех разновидностей контрактов и признанных действительно «мировым сообществом коммерсантов», а не отдельными группами, осуществляющими свою деятельность в различных регионах мира .
Предлагаются и другие определения lex mercatoria, в том числе исследователями, которых нельзя отнести к сторонникам теории, но которые в целом проявили к ней лояльность. Среди последних – Н.Г.Вилкова, определяющая lex mercatoria как комплексное явление, включающее в себя две группы используемых в международном коммерческом обороте правил, имеющих одинаковое наименование, но различное содержание. Первую группу составляют правила международного экономического права, регулирующие отношения, возникающие между частными фирмами в лице транснациональных компаний и органами государства. Вторую группу составляют правила, регулирующие отношения, возникающие в рамках международных коммерческих контрактов, заключаемых формально равными участниками гражданско-правовых отношений. По мнению Н.Г.Вилковой, lex mercatoria объединяет широкий набор предписаний: от «принципов международного права» и «гражданского обязательственного права» до «типовых контрактов межправительственных и неправительственных организаций» .
Одной из наиболее радикальных в российской науке международного частного права на настоящий момент представляется позиция А.С. Комарова. Исследователь допускает регулирование международных коммерческих сделок с помощью lex mercatoria и определяет его как «нормы права, которые не принадлежат к какой-либо национальной правовой системе, но которые признаны в качестве всеобще принятых правовых норм и принципов» .
Отдельные авторы в целом поддерживают теорию, но существенно ограничивают ситуации, в которых lex mercatoria может быть применено. В частности, Б.Аудит определяет lex mercatoria как «спонтанное право, созданное коммерческой практикой и арбитражными решениями и применяемое либо непосредственно как торговые обычаи, либо косвенно посредством реализации принципа автономии воли сторон контракта через формирование контрактных положении» . А. Лоунфельд полагает, что lex mercatoria - «источник права», состоящий из обычаев, практики, конвенций, прецедентов и многих национальных законов, значение и роль которого в том, чтобы разъяснять, восполнять пробелы и уменьшать влияние недостатков национальных законов .
Как следует из вышеизложенного, значительная часть исследователей придерживаются мнения о том, что по существу leх mercatoria представляет собой совокупность норм и принципов, отраженных в соответствующих документах. В связи с существующей обоснованной критикой о потере lex mercatoria необходимой гибкости в случае определения его через существующие кодификации норм и принципов международной торговли, в рамках теории сложилось отдельное направление, характеризующееся самостоятельным подходом к lex mercatoria как к методу (способу) вынесения решений по спорам из международных коммерческих контрактов. Сторонники данного подхода lex mercatoria определяют как «метод транснациональных норм» .
Так, О. Ландо отмечает, что lex mercatoria все еще неоднородная и фрагментарная структура права, которая никогда не достигнет уровня многосторонней и хорошо организованной национальной правовой системы. По его мнению, выход заключается в том, чтобы рассматривать lex mercatoria как юридический процесс, обеспечивающий вынесение справедливого адекватного решения путем как выявления и применения общих принципов через сравнительный анализ элементов lex mercatoria, так и собственных представлений арбитра о добросовестности и справедливости .
Другие сторонники данного подхода добавляют, что суть этого метода заключается в нахождении решения правовой проблемы исходя из сравнительного правового анализа международных конвенций, общих принципов права, арбитражных решений и научных публикаций, что позволяет арбитрам применить наиболее широко принятые нормы. В связи с тем, что сам термин lex mercatoria прочно занял место в научно-правовой литературе, критикующие рассматриваемую теорию авторы также предлагают определения lex mercatoria. В частности, К. Хайет считает, что lex mercatoria просто миф, который зародился под давлением процесса денационализации контактов с участием государства с целью избежать односторонних мер со стороны принимающего государства: «В попытке преодолеть возникшие трудности арбитры провозгласили применение в области международных коммерческих связей общих принципов здравого смысла, не являющихся нормами и, строго говоря, даже правовыми принципами, не нуждающихся в официальном признании за ними качеств правовой системы». Исследователь указывает, что lex mercatoria в лучшем случае представляет собой только «principia mercatoria» - «совокупность принципов, представляющих квазиюридическое признание правил справедливости, разумности и здравого смысла, которые, вероятно, были бы применены даже в случае отсутствия любой ссылки на lex mercatoria» .
Российский ученый С.В. Бахин допускает возможность использования термина «lex mercatoria» лишь условно для общего обозначения «различного рода регламентирующих документов, которые не исходят непосредственно от государств, не предполагают государственного одобрения, а, по большей части, создаются международными организациями на базе обобщения международной коммерческой практики» .
Таким образом, активные дебаты пока не дали результата в виде консенсуса относительно единого определения lex mercatoria, что существенно затрудняет реализацию теории в практике и принятие ее юридической наукой. Однако на основе проведенного анализа можно сформулировать несколько характерных определений lex mercatoria, которые, как представляется, могли бы помочь при дальнейшем изучении данной теории.
Таблица 2.
Определения понятия lex mercatoria по результатам проведенного анализа специальной научной литературы:
•классическая теория «lex mercatoria»: lex mercatoria - автономная правовая система, предназначенная для регулирования международных коммерческих отношений и существующая наравне с национальными правовыми системами и системой международного права.
•lex mercatoria - совокупность широко известных обычаев, обыкновений, правил и принципов в сфере международных коммерческих отношений, которые могут быть использованы для международного коммерческого спора в качестве альтернативы национального законодательства.
•lex mercatoria-совокупность норм и принципов международной торговли, применяемых в судебном и арбитражном процессе при разрешений международных коммерческих споров в дополнение к применимому национальному праву.
•lex mercatoria - метод (способ) разрешения международных коммерческих споров, суть которых заключается в сравнительно-правовом анализе определенных инструментов регулирования (международных конвенций, общих принципов права, обычаев, обыкновений и т.д.) в целях нахождения норм, применимых к существу спора.
Определение lex mercatoria как специфического рода процесса, в первую очередь, имеет целью противопоставление «несовершенному» подходу формальной кодификации транснациональных норм, а также преодоление трудностей, возникших в связи с обоснованием автономного характера lex mercatoria как правовой системы.
Глава 2. ТЕОРИЯ LEX MERCATORIA
Определившись с тем, что такое lex mercatoria, необходимо рассмотреть основные ее положения, которыми являются:сущность, предмет регулирования, принципы, источники и содержание данной теории.
Стоит отметить, что среди ученых нет единого мнения ни по одному из этих положений. Однако изучение научной литературы по данным вопросам позволяет прийти к определенным выводам, которые необходимы для решения одной из основных задач магистерской диссертации – существует ли в настоящее время lex mercatoria как подлинная, упорядоченная правовая система, регулирующая определенную область коммерческих отношений, обладающая собственной системой источников, содержание которых могло бы быть установлено заинтересованными лицами.
2.1. Сущность Lex mercatoria
Lex mercatoria латинское словосочетание редко появляется на страницах отечественных научных изданий по юриспруденции. Исключение составляют лишь работы И.С.Зыкина, в которых предпринят серьезный анализ названного явления. Отсутствие научных разработок компенсируется тем, что практически ни один учебник по международному частному праву (а их в последнее время в России издано немало) не обходится без параграфа или раздела, специально посвященного lex mercatoria. При этом о lex mercatoria говорится как о чем-то само собой разумеющемся, как о явлении, прочно и уверенно занявшем свое место в системе регулирования международных коммерческих отношений.
Между тем во всем мире дискуссия, связанная с lex mercatoria, еще далека от завершения и постоянно получает новые импульсы для расширения и углубления. В последние годы появилось значительное количество публикаций, специально посвященных указанной теме. При этом теорию lex mercatoria предлагается рассматривать как способ глобального осмысления процессов, происходящих в регулировании международных торгово-экономических отношений, а точнее – как средство разрешения противоречий, связанных с таким регулированием. Указанные противоречия предопределены, прежде всего, тем, что интернациональные по своей природе внешнеэкономические сделки регулируются по преимуществу при помощи норм национального права, которое создается в основном в расчете лишь на отношения, складывающиеся внутри государства, и мало приспособлено к регулированию сделок, выходящих за национальные границы. Более того, оставаясь по большей части малоподвижным и консервативным, национальное право все чаще не успевает реагировать на стремительные изменения в международном обороте и динамике интеграционных процессов.
В соответствии с этим подходом, международное право также не в состоянии обеспечить упорядочение внешнеэкономического оборота.
