Глава 1. Правовая природа инвестиционного спора и источники его правового регулирования
1.1 Понятие инвестиционного спора и его классификация
Определение понятия «инвестиционный спор» на сегодняшний день в научных кругах вызывает определенные сложности. В первую очередь, это связано с отсутствием легального определения понятия «инвестиционный спор», поэтому ответ на данный вопрос породил дискуссию и стал как предметом многочисленных исследований ученых. В связи с этим представляется необходимым рассмотреть многоаспектные позиции ученых, которые нашли свое отражение в трудах, посвященных инвестиционным спорам.
Как правило, переходя к определению самого понятия инвестиционного спора, исследуются составные части такого понятия. Иными словами, определение формулируется через призму таких понятий как инвестиции, иностранные инвестиции, которые нашли свое правовое закрепление как на международном уровне, так и в рамках российского национального законодательства. Представляется необходимым для начала и нам обратиться к легальным определения инвестиций и иностранных инвестиций.
Так, начать можно с Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств . Из преамбулы данного акта мы можем увидеть не определение иностранных инвестиций, а их целевое предназначение, которое заключается в «стимулировании экономического развития принимающего государства».
Следует отметить, что ранее данная Конвенция закрепляла понятие инвестиции, однако на сегодняшний день оно было убрано. Если обратиться к причинам такого подхода, то в научной литературе существуют разносторонние мнения на этот счет. К примеру, большинство авторов склоняются к тому, что это сделано с целью изъятия ограничений в отношении того спора, который может быть передан на разрешение с учетом положений Вашингтонской конвенции. Соответственно, договаривающиеся страны вправе сами определить категорию таких споров .
При этом следует отметить, что из статьи 25 данной Конвенции можно выявить косвенное определение инвестиционного спора. Так, «в компетенции Центра находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между договаривающимся государством и лицом другого Договаривающегося государства». Дальше разъясняются особенности сторон (кто может ими выступать), каким образом выражается согласие и т.д.
Обратившись к ст. 12 Конвенции «Об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» мы увидим краткое определение инвестиций, под которыми признаются все виды капиталовложений. В той же Конвенции, но в статье 13 содержится и определение иностранных инвестиций. Таковыми, согласно определению, «могут быть признаны инвестиции, поступившие от гражданина принимающего инвестиции государства, если они переводятся из-за рубежа».
Более широкое понимание иностранных инвестиций содержится в Федеральном законе от 09.07.1999 № 160 «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» . Так, российский законодатель дает следующее определение «иностранная инвестиция – это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».
Иностранные инвестиции, как это можно заметить и из самого названия, всегда связаны именно с наличием иностранного элемента. Иными словами, используя ключевые слова из представленных определений скажем кратко, что в процессе осуществления иностранного капиталовложения в объем предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации возникают отношения, сторонами которых выступает иностранный инвестор и принимающее государство. Соответственно, в ходе осуществления такой деятельности между данными сторонами может возникнуть спор, которые и будет признаваться инвестиционным. Далее рассмотрим непосредственное определение такого спора.
Так, в доктрине сложилось понимание инвестиционных споров как в узком смысле, так и в широком. Приведем определения, которые получили наибольшее распространение в рамках исследования вопросов, связанных с инвестиционными спорами.
К примеру, М.М. Богуславский дает следующее определение инвестиционных споров в широком смысле, – это любые споры, связанные с инвестициями. В узком смысле автор понимает инвестиционные споры как правовые споры между государством и иностранным инвестором, связанные с инвестициями последнего на территории первого . Проанализировав данные понятия, можно заметить, что они согласуются с теми, которые нам дает законодатель при определении иностранных инвестиций. На наш взгляд, такое определение представляет собой достаточно одностороннее рассмотрение указанной дефиниции и не раскрывает особенностей, присущих инвестиционным спорам, не позволяет выявить их многоаспектность. Вместе с тем такое определение также имеет право на существование.
Далее обратимся к определению В.Н. Лисица, которая представляет авторское определение инвестиционных споров посредством выделения их на две самостоятельные группы:
1) споры между принимающим государством и государством инвестора или международной организацией, возникающие из международных правоотношений, носящие международный (межгосударственный) характер и разрешаемые на основании норм международного публичного права в рамках международной правовой системы;
2) споры между иностранным инвестором и иным физическим или юридическими лицом либо принимающим государством, возникающие из гражданских, административных и иных публичных правоотношений, осложненных иностранным элементом, носящие транснациональный характер и разрешаемые государственными судами и арбитражами на основании норм права, относящихся к разным системам права, в рамках национальной правовой системы» .
Проанализировав определение В.Н. Лисицы, можно отчетливо увидеть критерий такой классификации инвестиционных споров, который заключается в применимом праве. Подходя критично и к этому определению, заметим, что это не единственная классификация инвестиционных споров, поэтому не следует отождествлять инвестиционные споры только с критерием применимого права. Если же оценить содержательно представленное определение, то можно сделать также важный вывод, которые безусловно имеет место быть для понимания инвестиционных споров. Так, давая определение инвестиционных споров В.Н. Лициса исходит из того, что первая группа споров разрешается на основании применения международного публичного права, а вторая группа споров разрешается на основании норм какой-либо правовой системы без привлечения норм международного права.
И.В. Мингазова дает определение исследуемого термина посредством характеристики сторон, при этом указывая, что «инвестиционный спор представляет собой правовой спор, вытекающий из отношений, связанных с иностранными инвестициями, сторонами которого выступают государство – реципиент капитала и иностранный частный инвестор» .
Д.К. Лабин характеризует инвестиционный спор ассоциируя с моментом его возникновения, под которым понимает «момент нарушения международных инвестиционных соглашений, которые могут касаться как субъективных прав определенного частного лица, так и норм договора в целом» .
Определение инвестиционного спора в научных трудах А.С. Котова выражается посредством соединения вышеназванных определений И.В. Мингазовой и Д.К. Лабина, т.е. он использует как характеристику сторон инвестиционного спора, подчеркивая их особенности посредством названий, а также связывает определение с моментом возникновения инвестиционного спора .
Некоторые авторы приводят ограниченные определения инвестиционных споров, ориентируясь на международные акты, а именно, например, И.В. Рачков указывает следующее определение: «спор между государством, принимающим иностранные инвестиции, и иностранным инвестором в связи с нарушением государством своих обязательств, вытекающих из международных договоров этого государства по вопросам защиты и поощрения иностранных инвестиций» . Иными словами, автор ставит ограничительные рамки при определении инвестиционного спора, когда указывает лишь на международные договоры.
Проанализировав представленные определения, можно выявить ряд характерных особенностей, присущих инвестиционному спору.
1) Первая особенность связана со сторонами такого спорами, которыми выступают иностранный инвестор и государство, принимающее инвестиции. Данная особенность также прямо вытекает из указанных в начале правовых регуляторов отношений, связанных иностранными инвестициями и иностранными спорами;
2) Вторая особенность, называемая многими учеными, также связана с уже указанными в международных актах и российском национальном законодательстве, а именно речь идет о том, что спор должен быть связан с инвестициями, осуществляемыми иностранным инвестором в принимающем государстве. Вместе с тем опять же существует дисбаланс при понимании, что представляют собой инвестиции и что следует к таковым относить;
3) Третья особенность не вытекала из представленных определений, но ее можно косвенно выявить при анализе ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» и Регламента заключения международных договоров РФ о защите инвестиций и капиталовложений. Речь идет о требовании, связанном с фактом вложения иностранных активов на территории принимающего государства. Данный критерий будет являться также определяющим для правосубъектности инвестора .
Представляется, что названные признаки должны являться квалифицирующими для определения инвестиционного спора. При этом необходимо учитывать, что данное понятие включает в себя различные группы споров, особенности которых зависят в первую очередь от основания их возникновения. Таким образом, все инвестиционные споры могут быть классифицированы на споры, вытекающие из нарушения инвестиционного контракта, международного инвестиционного соглашения или национального законодательства об иностранных инвестициях принимающего государства. При этом следует оговориться, что наибольший интерес для исследователей международного инвестиционного арбитража представляют именно споры, вытекающие из международных инвестиционных соглашений. Это обусловлено, во-первых, их нахождением в сфере международного публичного права, во-вторых, особой «общей» формой согласия государства на рассмотрение таких споров, а в-третьих, содержанием данных международных инвестиционных соглашений как комплекса стандартов защиты иностранного инвестора, сформулированных иногда крайне двусмысленным образом.
Российской системе права, как и всем странам романо-германской системы, присуще деление права на частное и публичное. Таким образом, в российской науке правовая природа какого-либо явления, в первую очередь, определяется отнесением его к области публичного или частного права. Большинство авторов полагает, что в настоящее время в доктрине преобладает мнение о частноправовой природе инвестиционных споров . Данное утверждение подтверждается позициями исследователей, которые относят инвестиционные споры к категории смешанных споров, при этом утверждая, что смешанные споры носят частноправовой характер.
А.С. Котов полагает, что отнесение инвестиционных споров к частноправовой или публично-правовой сфере является бесперспективным. Автор утверждает, что «инвестиционные споры содержат черты и международного публичного, и международного частного и внутреннего права государства», и, соответственно, носят «комплексный характер» .
С.И. Крупко, проводя классификацию по характеру требования, делит инвестиционные споры на частноправовые, публично-правовые и смешанные, а по основанию возникновения - на споры, связанные с односторонними суверенными актами государства по вмешательству в инвестиционную деятельность, и споры, связанные с инвестиционным соглашением .
Две классификации, представленные последним автором, являются особо значимыми, так как позволяют разграничить инвестиционные споры на частные и публичные. При этом основания данных классификаций неразрывно связаны, так как отнесение инвестиционного спора к частноправовой или публично-правовой сфере зависит от основания его возникновения. В силу того, что весь массив международного инвестиционного права нацелен на защиту инвестора как предположительно более уязвимой стороны, то, как правило, возникновение спора связано с определенными действиями принимающего государства, нарушающими права иностранного инвестора. Государство может действовать в качестве субъекта частного права (jure gestionis) и в качестве суверена (jure imperii). Соответственно, если между государством и иностранным инвестором заключено гражданско-правовое соглашение, и государство нарушает одно из его положений, то спор носит частноправовой характер (например, неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной обязательств по инвестиционному соглашению, изменение инвестиционного соглашения и т.д.), и арбитраж таких споров ничем не отличается от международного коммерческого арбитража. Однако в случае, когда государство издает нормативно-правовой акт, который дискриминирует положение иностранного инвестора, или осуществляет экспроприацию его имущества, оно совершает действия публичного характера, нарушая при этом гарантии, закрепленные в международных инвестиционных соглашениях или национальных законах о защите иностранных инвестиций.
Например, в деле Occidental v. Ecuador основанием для обращения инвестора в международный арбитраж стало издание властями Эквадора нормативного правового акта о повышении НДС от добычи нефти иностранными компаниями на 50%, а спустя 18 месяцев на 99%. В результате арбитражный трибунал пришел к выводу о нарушении гарантии справедливого и равного обращения, предусмотренной двусторонним инвестиционным соглашением между Эквадором и США. Другим примером спора публично-правового характера может послужить дело Metalclad v. Mexico , в котором мексиканское правительство выдало разрешение американской компании на создание и функционирование свалки опасных отходов. Впоследствии местные власти отказались выдавать необходимое разрешение на строительство, а региональное правительство объявило спорные земли национальной зоной защиты кактусов. В данном деле арбитраж счел, что действия Мексики нарушают запрет на экспроприацию, закрепленный в ст. 1110 Североамериканского соглашения о свободной торговле.
В международном инвестиционном арбитраже рассматриваются преимущественно споры, вытекающие из нарушения международных инвестиционных соглашений, основным содержанием которых являются гарантии принимающего государства по отношению к иностранным инвесторам. Например, гарантия справедливого и равного обращения, гарантия справедливой и своевременной компенсации в случае экспроприации, гарантия полной безопасности и сохранности, гарантия на справедливое судебное разбирательство и т.д. Нарушение данных гарантий выходит далеко за пределы нарушения частноправовых контрактов и, соответственно, включает в себя рассмотрение преимущественно публично-правовых споров, в которых арбитрами дается оценка действий государства jure imperii. В данном контексте в отечественной литературе отмечается, что инвестиционный арбитраж «приобретает черты способа разрешения административных споров между государством как сувереном и инвестором как частным лицом, альтернативного внутригосударственной судебной процедуре обжалования неправомерных действий (бездействия) государства и его должностных лиц» . В свою очередь, иностранные исследователи также все чаще рассматривают инвестиционный арбитраж в качестве инструмента формирования и применения так называемого глобального административного права .
Мы можем резюмировать, что в международном инвестиционном арбитраже рассматриваются споры преимущественно публично-правового характера, так как они зачастую связаны с действиями государства jure imperii, которые нарушают международные публично-правовые гарантии в пользу инвесторов, закрепленные в международных инвестиционных соглашениях. Все это неизбежно ведет к возникновению проблем на стадии признания и приведения в исполнение решения международного инвестиционного арбитража, так как, например, российская правовая система не предполагает рассмотрения в арбитраже публично-правовых споров, что не может не учитываться при определении их арбитрабельности, компетенции арбитража и решении других возникающих в этой связи вопросов.
Таким образом, проведенный анализ вопросов, связанных с понятием инвестиционного спора и его классификацией, позволяет сделать следующие выводы. На сегодняшний день существуют достаточно обоснованные дискуссии среди ученых по вопросу определения понятия «инвестиционный спор». Проанализировав ряд определений, мы заметили, что многие из них исходят из правовых основ, регулирующих деятельность, связанную с иностранными инвестициями и непосредственно теми международными актами, которые направлены на разрешение основных вопросов при возникновении инвестиционных споров. Авторские определения дефиниции инвестиционный спор позволили нам выявить особенности такого спора и классификации таких споров. Кроме того, представляется необходимым с учетом рассмотренных определений обозначить и собственное. Так, под инвестиционным спором, по нашему мнению, следует понимать спор между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством по вопросам, связанным с осуществлением путем вложения инвестиций первого на территории последнего, возникающий на основании инвестиционного контракта между иностранным инвестором и принимающим государством, международного инвестиционного соглашения между государством инвестора и принимающим инвестиции государством или на основании положений национального законодательства об иностранных инвестициях принимающего государства. Представляется, что данное определение наиболее полно отражает специфические характеристики, присущие инвестиционному спору.
1.2 Международные соглашения и рекомендательные документы
Особое значение в регулировании инвестиционных отношениях занимают международные соглашения и рекомендательные документы. Рассмотрим некоторые из них более подробно. Как известно, международные соглашения могут быть как многосторонними, так и двусторонними.
При рассмотрении регламентации инвестиционных отношений, в частности, инвестиционных споров, наше внимание уже было акцентировано на таком важном многостороннем международном соглашении как Вашингтонская конвенция, которая регулирует основные вопросы, связанные с иностранными инвестициями, инвестиционными спорами, инвестиционным контрактом и т.д. Иными словами, данная Конвенция закрепляет базовые положения. Однако безусловно, что это не единственный регулятор инвестиционных отношений. Нами также уже упоминалась Конвенции «Об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций», которая тоже занимает не последнее значение.
Следует отметить, что достаточно часто складывается ситуация, когда, инвестируя за рубеж, компании сталкиваются с проблемами, в число которых может входить экспроприация собственности принимающей страной без надлежащей компенсации, дискриминация в отношении иностранных инвесторов, отзыв лицензий на осуществление коммерческой деятельности, различные процессуальные нарушения, в частности невозможность совершать международные платежи, и т.д. В целях предотвращения указанных рисков в двусторонние или многосторонние инвестиционные соглашения включаются положения о защите инвестиций. Такие положения представляют собой гарантии того, что инвестициям компаний будет предоставлен справедливый и равный режим, и создают правовую определенность и предсказуемость, которые чрезвычайно важны для привлечения и удержания иностранных инвестиций.
Примером будет Соглашении между ЕАЭС и Вьетнамом, которое установило содержательную часть ряда принципов, направленных на защиту сторон инвестиционных отношений, а именно: принцип недискриминации, гарантии справедливого и равного обращения с инвестициями, их полной защиты и безопасности, а также принципы защиты от экспроприации и мер, имеющих эквивалентный эффект.
Следует отметить, что некоторыми государствами уже сделан выбор в пользу рассмотрения инвестиционных споров национальными судами и отказа от системы международного инвестиционного арбитража. В этом отношении интересна стратегия Австралии. После ряда громких дел, где государственная политика австралийского правительства была признана нарушением прав иностранных инвесторов, данная страна отказалась от системы международного инвестиционного арбитража в пользу рассмотрения данных категорий споров в национальных судах. Фактически углубленное соглашение о торговле между США и Австралией до недавнего времени было единственным соглашением между развитыми странами, где не используется механизм международного инвестиционного арбитража .
30 сентября 2018 г. США, Мексика и Канада приняли решение заменить Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA) новым договором - Соглашением между США, Мексикой и Канадой (USMCA). Одним из самых глобальных изменений в соглашении стало изменение гл. 11 - "Разрешение споров между иностранным инвестором и государством". В новой редакции полностью исчез такой способ разрешения спора, как международный инвестиционный арбитраж между США (американскими инвесторами) и канадскими инвесторами (Канадой), а также был существенно ограничен круг инвестиционных споров между США (американскими инвесторами) и мексиканскими инвесторами (Мексикой), которые могут разрешаться в арбитраже. Арбитраж международных инвестиционных споров между Канадой (канадскими инвесторами) и Мексикой (мексиканскими инвесторами) регулируется Углубленным и прогрессивным соглашением о Транстихоокеанском партнерстве. Таким образом, инвесторы США, осуществляющие деятельность в Канаде, и канадские инвесторы, осуществляющие деятельность в США, с момента вступления в силу USMCA смогут обратиться за разрешением инвестиционного спора только в национальные суды принимающего инвестиции государства.
Обратим внимание и на значение международных двусторонних соглашений.
Например, в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений предусматривается, что если Вашингтонская конвенция не вступила в силу для любой из договаривающихся сторон, то спор может быть передан на рассмотрение в МЦУИС в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС . Однако при этом необходимо принимать во внимание, что порядок исполнения решений в соответствии с Нью-Йоркской и Вашингтонской конвенциями будет различным.
Следует также отметить, что такое соглашение заключено не только с КНР, но и с рядом иных стран. Безусловно, что такие соглашения представляют особое значение, поскольку они содержат оговорки, которые делают исключения из общих правил.
Так, по состоянию на 2020 г. Российская Федерация заключила 84 международных инвестиционных соглашения, 78 из которых являются двусторонними, а 6 – многосторонними, при этом 64 из общего числа соглашений являются действующими. Большинство международных инвестиционных соглашений, заключенных Российской Федерацией в начале 1990-х гг., содержат арбитражную оговорку ограниченного характера, которая позволяет разрешать в арбитраже только споры, касающиеся выплаты компенсации за экспроприацию.
Особое внимание следует акцентировать на том, что возможность применения международных договоров напрямую зависит от того, какая концепция взаимодействия национального и международного права характерна для того или иного государства - монистическая или дуалистическая. Суть монистической концепции заключается в том, что международный и национальный правопорядок едины, и суды могут применять как нормы международного, так и нормы национального права. Суть дуалистической концепции сводится к тому, что существует два различных правопорядка, не пересекающихся между собой - национальный и международный. Как следствие, чтобы суды могли ссылаться на международное право, его необходимо имплементировать в национальную правовую систему. Так как международные инвестиционные соглашения обычно не имплементируются в национальные правопорядки, то применение их национальными судами некоторых государств, придерживающихся дуалистической концепции, может быть проблематичным. Даже в том случае, если иностранный инвестор ссылается в исковом заявлении на международное инвестиционное соглашение, суд может рассмотреть спор, руководствуясь лишь своим национальным правом, презюмируя его соответствие международному праву.
Небольшое уточнение следует сделать и применительно к рекомендательным документам. Приведем следующий пример.
