1 Теоретические аспекты исследования методов выявления контрафактных и фальсифицированных товаров
1.1 Понятие контрафактных и фальсифицированных товаров, виды и их классификация
В различной литературе и средствах массовой информации понятия «контрафактная» и «фальсифицированная» продукция зачастую употребляется вместе и воспринимается как синоним, однако по своей природе это два самостоятельных понятия.
Понятие контрафактной продукции впервые законодательно было определено в ст. 4 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», согласно которому «товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными» [6].
Основополагающим документом в области регулирования объектов интеллектуальной собственности в Российской Федерации является Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ). Так, в ст. 1225 ГК РФ «Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» указано, что результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:
1) базы данных;
2) изобретения;
3) исполнения;
4) коммерческие обозначения;
5) наименования мест происхождения товаров;
6) полезные модели;
7) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);
8) произведения науки, литературы и искусства;
9) промышленные образцы;
10) секреты производства (ноу-хау);
11) селекционные достижения;
12) сообщение в эфир или по кабелю радио или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);
13) товарные знаки и знаки обслуживания;
14) топологии интегральных микросхем;
15) фирменные наименования;
16) фонограммы[4].
Согласно ст. 1252, п. 4 ГК РФ «Защита исключительных прав», в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными [4].
Также в ст. 1515, п. 1 ГК РФ «Ответственность за незаконное использование товарного знака» дано следующее понятие контрафактной продукции: «Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными».
Указанные правовые нормы дополняют друг друга и позволяют выделить следующие виды контрафактной продукции: (ст. 1515 п. 1, ст. 1252 п. 4 ГК РФ)
– Нарушение исключительных прав других лиц.
– Незаконное использование технических решений и разработок, на которые оформлены патенты.
– Незаконное размещение товарных знаков (брендов) на товарах, имеющих сходные качества, вплоть до полного смешения.
– Подделка внешнего вида товара, его оформления, дизайнерских решений и находок, при этом наносится неидентичный товарный знак[4].
В целом под контрафактным товаром понимается продукция, которая выпускается, распространяется или иначе используется (включая импорт, перевозку, хранение) с нарушением интеллектуальных прав правообладателей.
В первые годы экономических преобразований в стране (начало 1990-х гг. 20 века) термин «контрафакт» ассоциировался с поддельной аудио- и видеопродукцией, а впоследствии получил более широкое толкование. Контрафактную деятельность можно определить, как «изготовление продукта (изделия), который настолько близко имитирует продукт другой компании, что он кажется продуктом именно этой фирмы» [24. с. 357-359].
Контрафакт может представлять форму незаконного использования товарных знаков, т. е. «заимствование» чужих брендов, и форму нарушения авторских прав в виде незаконного тиражирования книг, программных продуктов, аудио- и видеозаписей. Контрафактная продукция — продукция, выпускаемая предприятием с нарушением исключительных прав патентообладателей, дизайнеров товарных знаков, авторских прав на тиражирование аудио видеопродукции, программного обеспечения, баз данных и т. п. [24, с.13].
Номенклатура контрафактной продукции охватывает все без исключения сектора хозяйственной деятельности: одежда (в особенности спортивная), обувь, парфюмерная и косметическая продукция, лекарства, автомобильное оборудование, табак, алкогольные и безалкогольные напитки и т. д.
Доли контрафакта сильно варьируются в зависимости от товарных категорий, в связи с чем имеет смысл разделить их на четыре основные сферы:
1) сферу господствующего распространения контрафакта — на уровне 70–80 % (аудио- и видеопродукция);
2) сферу массового распространения контрафакта — на уровне 30–40 % (одежда и обувь, алкогольная продукция);
3) сферу широкого распространения контрафакта — на уровне 10–15 % (парфюмерия, медикаменты и лекарственные средства);
4) сферу ограниченного распространения контрафакта — на уровне 1–2 % (чай, кофе, бритвенные лезвия и др.) [35, с.43].
Контрафакт включает в себя качественно разнородные элементы, в разной степени затрагивающие интересы потребителей и правообладателей и
предполагающие различные меры борьбы.
Общепринято классифицировать контрафактную продукцию на три типа:
1) подделка;
2) товар-имитатор;
3) серый (параллельный) импорт.
Подделка – это продукция, выпущенная с неправомочным размещением на ней поддельных фирменных знаков в целях введения потребителей в заблуждение. Качество и цена контрафактной продукции могут варьироваться как в сторону повышения, так и в сторону понижения, но неизменным остается незаконное использование товарного знака, принадлежащего тому или иному правообладателю [23, с.59].
Как правило подделывают тот продукт, который уже завоевал рынок и имеет высокую лояльность потребителей. Самые известные бренды содержат наибольший соблазн для контрафактного дублирования. Также объектами подделок оказываются такие товары, как:
– продаваемые на территории России;
– не связанные со сложной технологией изготовления и упаковки;
– не требующие уникальных или дефицитных обязательных ингредиентов [32, с.29].
В большей степени подделки распространены в сфере одежды, обуви или детских игрушках, где доминирует продукция Китая. К группам риска относится алкогольная продукция, сигареты, минеральная вода, чай и кофе. В то же время скоропортящиеся молочные продукты, а также сложные электробытовые товары могут вовсе избегать подобной участи. Таким образом, некоторые виды товаров защищены от подделок сложной технологией их изготовления и своеобразной упаковкой, требующих особого оборудования. Так, подделать профессиональный лак для волос куда сложнее, чем чай или коньяк, а батарейки – намного легче, чем электробритву.
Товар-имитатор контрафакта – имитация известного бренда под видом самостоятельного товарного знака. Иными словами, делается другой продукт, но очень похожий по названию и внешнему оформлению на известный бренд, что может ввести потребителя в заблуждение. На языке юристов это называется «сходством до степени смешения». Например, есть лаки для волос «Taff» и «Taft», а наряду со знаменитой маркой «Nivea» можно встретить косметическую продукцию товарного знака «Livea» с характерным синим фоном и белыми буквами. Наряду с «Виагрой» можно нечаянно купить «Вигру» с той же формой таблетки (голубой ромб). Или, например, шоколад «Аленушка» как прототип известной с советских времен марки «Аленка». Как правило, этими товарами являются предметы декора, мебель, часы, украшения, одежда [24, с.15].
Серый или параллельный импорт – это не санкционированные правообладателями поставки оригинальной (т.е. неподдельной) продукции в ту или иную страну. Серый импорт считается безусловным элементом контрафакта представителями правообладателей, поскольку путает их планы поставок и не дает извлечь намеченную прибыль, провоцируя ценовой демпинг. К тому же осложняются отношения с дистрибьюторами в регионах, которые оперируют малыми объемами и очень чувствительны к неконтролируемым поставкам на их местный рынок [24, с.22].
Под параллельный импорт попадают товары:
– не ввозимые официальными дилерами и не производимые на территории РФ;
– нескоропортящиеся товары;
– товары, не относящиеся к акцизным товарам;
– товары, продаваемые с большими скидками в других странах [32, с.38].
До недавнего времени остановить серый импорт было довольно сложно в силу преобладания мнения, что к контрафакту правомерно причислять исключительно подделки. На сегодняшний день действия таможни, судов, правоохранительных органов все чаще опираются на широкое толкование контрафакта.
Индикаторами контрафакта является цена, качество и место реализации. Каналами сбыта контрафактной продукции являются открытые рынки, Интернет-магазины, уличная торговля с рук, маленькие магазинчики, киоски, ярмарки, аптеки и магазины, не входящие в состав сетей и расположенные в отдаленных районах.
Спрос на контрафактные товары связан с:
– невозможность приобретения фирменных товаров по маркетинговым причинам;
– низкий уровень доходов населения;
– отдельные потребительские характеристики (например, отношение к контрафакту);
– сам продукт (например, его цена или воспринимаемое качество);
– стремление людей к получению высоких доходов.
При этом география реализации контрафакта может быть различной: подделки одних брендов сосредоточены в дальних регионах, других – представлены в столице. В первом случае минимизируют риск, во втором – максимизируют оборот, ориентируясь на города с высоким уровнем потребления [31, с 12].
При высоком качестве контрафакта обычно устанавливается сопоставимая цена. Высокая цена служит косвенным доказательством оригинальности продукта. При этом даже продавцы контрафакта, не говоря уже о потребителях, могут не догадываться о его природе.
Цены на оригинал и контрафакт будут одинаковы и в том случае, если при реализации используется тактика «миксования», т.е. смешения этих товаров. Например, для маскировки можно закупить небольшую партию настоящей продукции, реализовать ее, а потом под прикрытием документов на оригинальную продукцию продвигать в торговую сеть подделку.
Явно заниженная цена, должна являться индикатором для менеджеров, в обязанности которых входит выявление контрафакта. Низкие цены на подделки обусловлены отсутствием затрат на рекламу, на сертификацию, на налоги, а также по ряду товаров на современное оборудование. В случае явно низкой цены некорректно говорить об обмане потребителя. Как правило, покупая дешевую подделку, покупатель сознательно предпочитает сигнальную функцию бренда его потребительским качествам [31, с. 19].
Контрафактное производство тесно связано с импортно-экспортными операциями. Во-первых, существует своеобразное разделение труда между странами на «черном» рынке контрафакта. Так, контрафактные сигареты, произведенные в России, идут преимущественно на экспорт в силу ценовой разницы на российском и западном рынках. А вот для контрафактных лекарств Россия, наоборот, крайне привлекательна. У нас только официально безрецептурный сегмент рынка достигает 63%, а реальная доля – около 80%. Кроме того, в настоящее время на российском фармацевтическом рынке действует 7 тыс. предприятий оптовой торговли. Для сравнения: в Германии на рынке работают 10 дистрибьюторов, во Франции – 4.
Так что, максимизируя прибыль и минимизируя риск, мировой криминальный бизнес выбирает площадки сбыта фальсифицированной и контрафактной продукции.
Во-вторых, зачастую для реализации контрафактного товара необходимо придать ему статус импорта. Это непременное требование легальной реализации в случае, если оригинальный продукт внутри страны не производится: тогда производимый в России поддельный продукт фиктивно экспортируется, а затем импортируется на территорию РФ как легальная продукция.
Что касается производителей подделок, то в них участвуют разные типы предприятий, что видно на Рисунке 1.1.1.
Рисунок 1.1.1 - Типы предприятий, участвующих в производстве контрафактной продукции [24, с.64]
Термин фальсификация (от лат. Falsifico - подделываю) - действия, направленные на обман покупателя и/или потребителя путем подделки объекта купли-продажи с корыстной целью. Поэтому фальсификация, в широком смысле, можно рассматривать как действия, нацеленные на ухудшение тех или иных потребительских качеств товара или уменьшение его количества при сохранении наиболее характерных показателей, но не являющиеся значимыми для потребителя. Определения «контрафакт» и «фальсификация» различаются с правовой точки зрения: под контрафактом понимается нарушение интеллектуальных прав, а под фальсификацией – нарушение технологии производства. Отсюда следует, что контрафактная продукция может быть и фальсифицированной, а фальсифицированная продукция может не быть контрафактной.
Стоит отметить, что ГК РФ не закрепляет определения фальсифицированной продукции. Анализ же законодательства позволяет выделить следующие источники, в которых упоминается термин «фальсификат»:
– в ст. 4, п. 37 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ (ред. от 27.12.2019) –"Об обращении лекарственных средств» дано следующее понятие: «Фальсифицированное лекарственное средство – это лекарственное средство, сопровождаемое ложной информацией о его составе и (или) производителе» [9];
– в ст. 1 «Основные понятия» закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ (ред. от 23.04.2018 года) «О качестве и безопасности пищевых продуктов» указано: «Фальсифицированные пищевые продукты (в том числе биологически активные добавки), материалы и изделия - пищевые продукты (в том числе биологически активные добавки), материалы и изделия, умышленно измененные (поддельные) и (или) имеющие скрытые свойства и качество, информация о которых является заведомо неполной или недостоверной» [7].
Таким образом, под фальсифицированным товаром понимается товар, который отличается от оригинального не просто внешним видом, а внутренней составляющей, то есть качественными характеристиками, а под фальсификацией — качественное изменение товара с целью выдать товар более низкого качества за оригинальный товар. Понятие фальсифицированной продукции применяется в основном в отношении лекарственных препаратов, продуктов питания, напитков как алкогольных, так и безалкогольных, табачных изделий. Наиболее опасным является производство и распространение фальсифицированных лекарственных препаратов, применение которых может нанести непоправимый вред здоровью человека и даже привести к летальному исходу. Реализация подобных лекарственных средств является незаконной и запрещена на территории РФ. В отдельных случаях понятие фальсифицированной продукции может применяться и к таким товарам, как игрушки, посуда, одежда и обувь, в случае если при производстве этих товаров использованы материалы, которые могут содержать опасные вещества.
При фальсификации товаров обычно подвергается подделке подлинности одна или несколько характеристик товара. Поэтому различают следующие виды фальсификации товаров:
– ассортиментная (видовая):
– информационная;
– качественная;
– количественная;
– комплексная;
– стоимостная.
Ассортиментная фальсификация осуществляется путём полной или частичной замены товара его заменителями с сохранением нескольких или одного признаков [22, с.19].
Ассортиментная фальсификация классифицируется по следующим признакам:
1) По происхождению заменителей: непищевые, пищевые иной группы, пищевые той же группы, вода и имитаторы.
2) По сходству признаков: по упаковке, по внешнему виду, по вкусу и запаху, по консистенции, по внутреннему строению.
3) По безопасности: опасная, безопасная.
К ассортиментной фальсификации, прежде всего, относят пересортицу товаров. Это одна из наиболее широко распространенных разновидностей ассортиментной фальсификации.
Пересортица – действия, направленные на обман получателя или потребителя путем замены товаров высших сортов низшими.
Яркими примерами пересортицы являются:
– замена муки высшего сорта на первый;
– муки ржаной сеяной на обдирную;
– замена яиц 1 категории на яйца 2 категории; мяса высшего сорта на 1 сорт и т.п.
Качественная фальсификация – это подделка подлинных товаров с помощью различного рода пищевых или непищевых добавок, или нарушений рецептур для изменения качественных показателей органолептических и других свойств продуктов.
Объектами данного вида фальсификации служат пищевые продукты с различными добавками или нарушенными рецептурами.
Для качественной фальсификации той или иной группы товаров в РФ необходимы следующие условия:
1) Наличие в продаже различных пищевых красителей, ароматизаторов, замутнителей, загустителей, антиокислителей, консервантов, и др. компонентов.
2) Действие законодательных нормативов по применению различных пищевых добавок в продовольственные товары.
3) Отсутствие надежного контроля за уровнем внесения тех или иных добавок.
4) Отсутствие и бездействие законов, направленных против введения в заблуждение населения и распространению заведомо ложной информации о свойствах товара.
Количественная фальсификация подразумевает обман потребителя за счёт значительных отклонений параметров товара, превышающих предельно
допустимые нормы отклонений (недовес или обмер) [22, с.15].
Такой вид фальсификации может существовать по причине неточных средств измерения, например, весов; или по причине неверных методов измерений, например, по массе брутто без учета веса упаковки, по массе нетто, учитывая вес упаковки или с применением дополнительных грузов.
Стоимостная фальсификация – это обман потребителя путем реализации низкокачественных товаров по ценам высококачественных или товаров с меньшими количественными характеристиками по цене товаров с большими количественными показателями.
Этот вид фальсификации является самым распространенным, так как совмещает в себе и другие ее виды (ассортиментную, количественную и др.). Более того, именно стоимостная фальсификация и является главной целью корыстного обмана потребителей, так как позволяет получить незаконный доход путем незаконного повышения стоимости товара.
В условиях рыночной экономики, одной из характерных черт которой являются свободные цены, регулируемые только конкуренцией между отдельными производителями, стоимостная фальсификация может использоваться либо для реализации фальсифицированной низкокачественной продукции или даже опасных товаров, либо в целях ценовой конкуренции, в частности для формирования потребительских предпочтений к данному товару с помощью демпинговых цен.
Информационная фальсификация – это обман потребителя с помощью неточной или искаженной информации о составе или свойствах товара [22, с.31].
Данный вид фальсификации осуществляется путем искажения информации в товарно-сопроводительных документах, сертификате, маркировке и рекламе. Рассмотренные ранее другие виды фальсификации в большинстве случаев дополняются и информационной фальсификацией о составе и свойствах товара. В противном случае фальсификация легко выявляется.
При информационной фальсификации товара искажаются или указываются неточно следующие данные:
– наименование товара и его логотип;
– страна происхождения товара;
– фирма-изготовитель товара и его почтовый адрес;
– количество товара;
– состав продукта;
– условия и сроки хранения.
Чаще всего не указывается или указывается неправильно страна происхождения товара, а также фальсифицируется штриховой код. На российский рынок поступает значительное количество отечественных фальсифицированных товаров, а также импортных без указания страны происхождения и фирм изготовителя.
Одной из разновидностей информационной фальсификации товара является фальсификация с помощью упаковки, чаще всего производственной и потребительской.
Каждый вид фальсификации имеет свои характерные способы подделки подлинных товаров, а при комплексной - сочетание различных двух, трех или всех пяти видов. Естественно, что при комплексной фальсификации необходимо устанавливать значимость каждого отдельного вида на подделку товара в целом.
Из вышеуказанного вытекает следующее – несмотря на то, что понятия «контрафакт» и «фальсификация» имеют сходства, их следует четко разграничивать. Эти понятия имеют различия с правовой точки зрения: если под первым понимается нарушения интеллектуальных прав, то под вторым – нарушение технологий производства.
Кроме того, контрафактной признается продукция без маркировки, предусмотренной законом. При этом признание товара контрафактным не всегда свидетельствует о его качестве. Для признания же продукции фальсифицированной необходимо установить факт нарушения процесса ее изготовления, в том числе использование иных (не указанных в составе) компонентов. Предназначенная к реализации контрафактная продукция может быть, как фальсифицированной, так и подлинной (оригинальной) продукцией, но, например, с истекшими сроками хранения, либо оригинальной продукцией, но произведенной незаконопослушным правообладателем сверх объемов, отраженных в данных налоговой и иной официальной отчетности.
Следовательно, понятие «контрафактная продукция» шире термина «фальсифицированная продукция», причем некачественные изделия являются частным случаем контрафактной продукции, поскольку объем понятия «контрафактная продукция» полностью включает в себя объем термина «фальсифицированная продукция».
1.2 Механизмы выявления контрафактной и фальсифицированной продукции
Очевидно, фальсификация и контрафакция – многоаспектная проблема в силу многообразия типов подделываемых компонентов, различий в дефектах и постоянно меняющейся стратегии фальсификаторов. Как только в отрасли появляются новые методы обнаружения поддельной продукции, контрафакторы, в свою очередь, изобретают обходные пути. Связи с этим требуется целый комплекс испытаний для обнаружения контрафактных и фальсифицированных изделий.
Чтобы понять, является ли объект контрафактным или фальсифицированным, необходимо определить его соответствие обязательным требованиям, установленным в нормативных актах. Для решения этой задачи необходимо иметь стандарты с описанием характеристик и основных показателей товара, средств и методик его испытаний. Однако во многих нормативно-технических документах такие данные носят рекомендательный, а не обязательный характер.
Деятельность по выявлению и борьбе с контрафактной и фальсифицированной продукцией входит в компетенцию таких государственных контролирующих и правоохранительных органов власти, как [23, с.214]:
– Федеральная таможенная служба (далее – ФТС).
– Министерство внутренних дел РФ (далее – МВД).
– Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее – Роспотребнадзор).
– Федеральный антимонопольная служба РФ (далее – ФАС).
– Федеральная налоговая служба (далее – ФНС).
Основная нагрузка в задаче контроля всех поступающих из-за рубежа товаров ложится на таможенные инстанции. Таможенным органам отведена особая роль в борьбе с данными видами правонарушений. Таможенные органы Российской Федерации выполняют целый ряд функций, важнейшими среди которых являются:
– осуществление таможенного оформления и таможенного контроля;
– создание условий, способствующих ускорению товарооборота через таможенную границу;
– обеспечение соблюдения порядка перемещения товаров через таможенную границу;
– и другие.
ФТС в своей работе сталкивается с двумя основными видами контрафакта:
1) первый – когда товар просто имитирует оригинал и не отвечает качественным характеристикам и требованиям безопасности. В этом случае возможной мерой борьбы является контроль качества товара при его ввозе на территорию РФ, его сертификация и лицензирование;
2) во втором случае на территорию РФ ввозится товар, отвечающий качественным характеристикам и требованиям безопасности. И хотя по качеству товар не хуже настоящего, право на допуск в торговый оборот по российскому законодательству имеет только владелец товарного знака. После того, как таможня получила право возбуждать дела об административных правонарушениях по ст. 14.10 и 7.12 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее – КоАП РФ), таможенные органы получили возможность защищать права владельцев товарных знаков. Поводами для возбуждения дела об административном правонарушении являются достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. Статья 28.1 КоАП РФ указывает, что в качестве таковых могут выступать сообщения и заявления физических и юридических лиц, сообщения в СМИ, сведения, поступившие из правоохранительных органов, из других государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также непосредственное обнаружение вышеуказанных сведений должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях [23, с.214].
