ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ СУЩНОСТЬ ДИСТАНЦИОННОЙ (УДАЛЕННОЙ) РАБОТЫ
1.1 Понятие и особенности дистанционной (удаленной) работы
В условиях глобальной цифровизации общества, возросших угроз и проблем санитарно-эпидемиологического, социального и экономического характера, всё большую актуальность приобретает так называемая «дистанционная занятость».
Дистанционная занятость — форма организации труда, определяющая специальный характер и условия работы, позволяющие осуществлять трудовую деятельность удаленно (дистанционно) (т. е. без постоянного присутствия на стационарном рабочем месте, территории или объекте, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя) и предполагающие взаимодействие работника с работодателем преимущественно посредством применения информационно-коммуникационных технологий.
В ч.1 ст. 312.1 ТК РФ закреплена легальная дефиниция дистанционной работы. Можно согласиться с Шестаковой Е.В, что из легального определения дистанционной работы можно выделить следующие основные признаки.
Во-первых , это работа вне места нахождения работодателя, то есть вне производственных или административных помещений, офиса, обособленных структурных подразделений (филиалов, представительств, департаментов, цехов, отделов), стационарных рабочих мест, вне территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя. Из этого следует, что отсутствие контроля работодателя в отношении места выполнения трудовой функции является основополагающим критерием для отнесения работника к категории дистанционных.
Во-вторых , эта работа предполагает использование информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования для выполнения работником своей трудовой функции и связи с работодателем. Данный признак невольно ограничивает возможности использования такой нетипичной формы занятости, поскольку ей могут заниматься только работники, специализирующиеся в интеллектуальной сфере деятельности. Для выполнения их трудовой функции, связанной с использованием, обработкой, передачей информации, необходимы электронное оборудование и средства программного обеспечения.
В доктрине, как уже отмечалось, используются разные термины дистанционной работы, по сути своей являющиеся синонимами, но по содержанию они могут отражать разные аспекты проявления дистанционной занятости. Еще до легализации дистанционной работы многие ученые обращались к исследованию данного явления. Например, Ю.В. Васильева и С.В. Шуралева под термином « дистанционный труд» понимали разновидность трудовой деятельности, происходящей в месте, удаленном от центрального офиса, что делает невозможным общение работника с руководством и с сослуживцами. Данные авторы делают акцент на местоположении сотрудника, по сути не затрагивая вопрос о взаимодействии руководителя и работника. Похожее определение предлагал и И. И. Бородин.
Более точно следующее определение, которое предложил А. В. Коссов:« Удаленная работа – это выполнение определенной трудовым договором трудовой функции, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет: а) вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения ( включая расположенные в другой местности), б) вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя» .
Представляется , что дистанционная работа должна включать три необходимых характеристики: гибкость в способах взаимодействия субъектов трудовых отношений, расстояние между ними и использование информационных технологий для осуществления трудовой функции. Вместе с тем возникает ряд вопросов. В частности, необходимо выяснить, является ли дистанционным работником тот, кто написал письмо или какой-нибудь отчет дома и отправил его по электронной почте работодателю, то есть использование какого оборудования и какая частота его использования в работе позволяют говорить о работниках именно как о дистанционных.
В данном случае пока не сложилось единого мнения. Так, некоторые считают, что для признания телеработы таковой достаточно использования средств голосовой телефонии. Другие признают телеработой только ту работу, которая предполагает использование Интернета или модема. Третьи относят к телеработе работу при помощи компьютера или телефона с выходом в Интернет.
Так или иначе, дистанционная работа — работа, предусматривающая выполнение работником определенных трудовым договором трудовых функций при совокупном соблюдении ряда обязательных условий, указанных в ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ. Рассмотрим эти условия подробнее.
Условие первое — осуществление работы вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности). В ТК РФ не раскрывается содержание указанных понятий, что требует обращения к нормам смежного законодательства, разъяснениям уполномоченных судебных органов. О понятии терминов « место нахождения юридического лица» ( если речь идет о работодателе-организации), «место жительства гражданина» (если речь идет о работодателе-физическом лице),
« филиал», «представительство» см. соответствующие нормы ГК РФ (п. 2, 3 ст. 54; ст. 55; ст. 20).
Расшифровка терминов « обособленное подразделение организации»,
« место жительства физического лица» содержится в п. 2 ст. 11 НК РФ. Под « структурными подразделениями» следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д., а под « другой местностью» — местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Условие второе — осуществление работы вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя.
В силу ст. 209 ТК РФ рабочее место — место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Термин« рабочее место» можно рассматривать в физическом и юридическом смысле.
В физическом смысле рабочее место — пространство трудовой деятельности работающего, его рабочая зона. В большинстве случаев рабочее место в физическом смысле расположено на территории, находящейся под прямым контролем работодателя.
В юридическом смысле рабочее место — место занятости ( место работы) у работодателя, связанное со всеми рабочими зонами, в которых в связи с работой должен находиться или куда должен прибыть работник. Рабочее место в юридическом смысле не обязательно связано с рабочим местом в физическом смысле, контролируемом работодателем, и может быть связано с иным местонахождением, контролируемом иным субъектом права, например, при аутсорсинге или работе за пределами территории работодателя (в командировке, иных случаях).
Такая детальность в понимании термина «рабочее место» нужна для решения юридических вопросов в условиях рыночной экономики, поскольку даже в ситуациях, когда работодатель фактически не управляет реальными условиями труда работника, его юридическая ответственность за причиненный во время этого труда вред работнику остается.
Исходя из рассмотренного понимания термина «рабочее место», прямой контроль предполагает наличие у работодателя прав по распоряжению, пользованию и владению помещением, объектами, территорией, а также необходимыми для работы оборудованием и инструментами.
Косвенный контроль работодателя за выполнением его работниками их обязанностей, например, в здании на производственном объекте заказчика, может осуществляться посредством взаимодействия работодателя с заказчиком указанных работ ( услуг) (письмо Минфина России от 31.05.2019 № 03-02-07/1/41780).
Рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца (п. 2 ст. 11 НК, письмо МНС РФ от 29.04.2004 № 09-3-02/1912, письмо Минфина России от 27.09.2019 № 03-02-07/1/74501 и др.).
Как неоднократно разъяснял Минфин России, под оборудованием стационарного рабочего места подразумевается создание всех необходимых для исполнения трудовых обязанностей условий, а также само исполнение таких обязанностей ( письма Минфина России от 25.10.2019 № 03-02-07/1/82265, от 31.05.2019 № 03-02-07/1/41780, от 21.05.2018 № 03-02-07/1/34515, от 05.05.2017 № 03-02-07/1/27605 и др.).
Условие третье — для выполнения определенной трудовым договором трудовой функции, осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, используются информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе сеть «Интернет».
Информационно-телекоммуникационная сеть — технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. Обратим внимание, что такие сети не тождественны сетям связи, поскольку в состав информационно-телекоммуникационной сети обязательно должно входить три элемента: вычислительная техника (т. е. компьютеры), линии (каналы) связи и система доступа к линиям( каналам) связи (т. е. коммутационное оборудование и регламенты их использования).
Исходя из этого, информационно-телекоммуникационные сети могут быть: локальными (в одном здании какой-либо организации); ведомственными, охватывающими пользователей одного ведомства или организации; региональными, объединяющими пользователей городов, областей и других территориальных единиц); специального назначения( как правило, это государственные информационные системы, например, ГАС « Правосудие», ГИС ЖКХ и др.); глобальными ( сеть« Интернет»).
Взаимодействие посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования осуществляется с учетом соблюдения необходимых требований, установленных Федеральным законом от 27.07.2006 № 149- ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и Федеральным законом от 06.04.2011 № 63- ФЗ «Об электронной подписи». В большинстве случаев взаимодействие между дистанционным работником и работодателем осуществляется путем обмена электронными документами, при этом могут быть использованы усиленные квалифицированные электронные подписи (см. ч. 4 ст. 312.1 ТК РФ).
В то же время для предоставления обязательного страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством дистанционный работник направляет работодателю оригиналы документов, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, по почте заказным письмом с уведомлением (ч. 7 ст. 312.1 ТК РФ) . Обмен документами посредством почтовой пересылки может быть предусмотрен и для некоторых иных случаев.
В целом все основные аспекты, связанные с порядком и условиями взаимодействия между дистанционным работником и работодателем, должны быть отражены в тексте трудового договора о дистанционной работе, либо в специальном локальном нормативном акте, в официальном порядке утвержденном работодателем ( дистанционный сотрудник должен быть ознакомлен с таким актом под роспись).
Дистанционная работа может осуществляться постоянно или временно. На дистанционных работников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных гл. 49.1 ТК РФ.
В зависимости от ситуации с работником, выполняющим дистанционную работу, заключается либо трудовой договор о дистанционной работе, либо соглашение о временном выполнении трудовой функции на условиях дистанционной работы. Трудовой договор о дистанционной работе может быть заключен как договор на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор (ст. 58, 59 ТК РФ). Содержание трудового договора о дистанционной работе, предоставление документов, необходимых для заключения этого договора, и оформление приема на работу определяются соответственно нормами ст. 57, 65 и 68 ТК РФ с учетом особенностей, установленных ст. 312.1–312.4 ТК РФ.
Статья 312.2 ТК РФ "Особенности заключения и изменения условий трудового договора о дистанционной работе" предусматривает, что трудовой договор о дистанционной работе и соглашения об изменении определенных сторонами условий трудового договора о дистанционной работе могут заключаться путем обмена электронными документами. При этом в качестве места заключения трудового договора о дистанционной работе, соглашений об изменении определенных сторонами условий трудового договора о дистанционной работе указывается место нахождения работодателя.
В случае если трудовой договор о дистанционной работе заключен путем обмена электронными документами, работодатель не позднее трех календарных дней со дня заключения данного трудового договора обязан направить дистанционному работнику но почте заказным письмом с уведомлением оформленный надлежащим образом экземпляр данного трудового договора на бумажном носителе.
При заключении трудового договора о дистанционной работе путем обмена электронными документами документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ, могут быть предъявлены работодателю лицом, поступающим на дистанционную работу, в форме электронного документа. По требованию работодателя данное лицо обязано направить ему по почте заказным письмом с уведомлением нотариально заверенные копии указанных документов на бумажном носителе.
Если трудовой договор о дистанционной работе заключается путем обмена электронными документами лицом, впервые заключающим трудовой договор, данное лицо получает страховое свидетельство государственного пенсионного страхования самостоятельно.
Ознакомление лица, заключающего трудовой договор о дистанционной работе, с документами, предусмотренными ч. 3 ст. 68 ТК РФ, может осуществляться путем обмена электронными документами.
По соглашению сторон трудового договора о дистанционной работе сведения о дистанционной работе могут не вноситься в трудовую книжку дистанционного работника, а при заключении трудового договора впервые трудовая книжка дистанционному работнику может не оформляться. В этих случаях основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже дистанционного работника является экземпляр трудового договора о дистанционной работе.
При отсутствии указанного соглашения дистанционный работник предоставляет работодателю трудовую книжку лично или направляет ее по почте заказным письмом с уведомлением.
В трудовом договоре о дистанционной работе помимо дополнительных условий, не ухудшающих положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), может предусматриваться дополнительное условие об обязанности дистанционного работника использовать при исполнении им своих обязанностей по трудовому договору о дистанционной работе оборудование, программно-технические средства, средства защиты информации и иные средства, предоставленные или рекомендованные работодателем.
1.2 Нормативно-правовое регулирование дистанционной ( удаленной) работы
Согласно новым нормам главы 49.1 Трудового кодекса РФ, дистанционная и удаленная работа по смыслу законодателя являются синонимичными терминами. Названные слова равноценны и взаимозаменяемы, что следует учесть работодателям при организации кадрового документооборота (в том числе при составлении трудовых договоров, дополнительных соглашений, приказов, распоряжений, локальных нормативных актов и т.п.).
В измененной редакции ст. 312.1 Трудового кодекса под дистанционным работником понимается работник, заключивший трудовой договор или дополнительное соглашение к трудовому договору, а также работник, выполняющий трудовую функцию дистанционно в соответствии с локальным нормативным актом, принятым работодателем. Как видно, в новой редакции главы законодатель теперь дифференцирует ситуации, когда работник на постоянной основе принят на работу в условиях дистанционного труда (в течение всего срока действия трудового договора) и когда он вступил в обычные трудовые отношения, но в последующем у работодателя возникла необходимость временно его перевести на удаленную работу.
При этом временное выполнение дистанционной работы может:
- непрерывно осуществляться в течение определенного трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору срока, но не более 6 месяцев;
- производиться периодически при условии чередования периодов выполнения работником трудовой функции дистанционно и периодов выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте;
- происходить по инициативе работодателя в исключительных случаях в порядке, установленном ст. 312.9 кодекса.
Последнее может быть связано со случаями катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. Тогда в этом случае работник без его согласия временно переводится на удаленную работу на период наличия указанных обстоятельств. Кроме того, такой временный перевод также может быть осуществлен при принятии соответствующего решения органом публичной власти.
В указанных случаях не требуется внесение изменений в трудовой договор с работником, но работодателю следует принять локальный нормативный акт о временном переводе работников на дистанционную работу (с учетом мнения выборного профсоюзного органа при его наличии), с отражением списка работников для перевода, срок такого перевода и иных условий согласно ст. 312.9 Трудового кодекса.
Если же специфика работы не дает возможности выполнять трудовую функцию работнику в дистанционном режиме, и тем самым, делает невозможным такой временный перевод работника, то работодателю необходимо оформить это простоем по обстоятельствам, не зависящим от сторон трудового договора, в соответствии с положениями ст. 157 Трудового кодекса, а также коллективными договорами, соглашениями и локальными актами, если ими установлен размер оплаты простоя выше, чем определено Трудовым законом.
Таким образом, законодательно всего выделяется 4 возможных вида удаленного труда работников в зависимости от условий трудового договора, дополнительного соглашения, локального акта и обстоятельств, связанных с исключительными условиями труда.
Причем , на всех дистанционных работников( независимо от их вида) в период выполнения ими трудовой функции дистанционно распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных анализируемой главой Трудового кодекса.
Наиболее прогрессивным в новой редакции главы 49.1 ТК РФ по сравнению с прежней регламентацией выглядит взаимодействие дистанционного работника и работодателя.
Во-первых, как определено в ст. 312.3 Трудового кодекса РФ, при заключении в электронном виде трудовых договоров, дополнительных соглашений к ним, договоров о материальной ответственности, ученических договоров на получение образования без отрыва или с отрывом от работы, а равно при внесении изменений в указанные договоры, дополнительные соглашения к трудовым договорам и их расторжении путем обмена электронными документами используются усиленная квалифицированная электронная подпись работодателя и усиленная квалифицированная электронная подпись или усиленная неквалифицированная электронная подпись работника в соответствии с законодательством Российской Федерации об электронной подписи.
В иных случаях, в том числе в отсутствии указанной электронной подписи ( подписей), взаимодействие такого работника и работодателя может осуществляться путем обмена электронными документами с использованием др. видов электронной подписи или в иной форме, предусмотренной коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору и позволяющей обеспечить фиксацию факта получения работником и ( или) работодателем документов в электронном виде. В этой связи надо заметить, что наибольшее распространение на практике получила как личная, так и корпоративная электронная почта. Такое условие все чаще можно встретить в трудовых договорах с работниками. В тоже время такое условие может содержаться и в коллективном договоре организации, локальном акте работодателя. В любом случае условие об этом может стать доказательством для перспективы судебного разбирательства, если речь пойдет о трудовом споре.
Во-вторых, по общему правилу при осуществлении взаимодействия дистанционного работника и работодателя путем обмена электронными документами каждая из осуществляющих взаимодействие сторон обязана направлять в форме электронного документа подтверждение получения электронного документа от др. стороны в срок, определенный коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору. Однако если же взаимодействие сторон трудового отношения происходит в иной форме, то подтверждение действий дистанционного работника и работодателя, связанных с предоставлением друг другу информации, осуществляется в порядке, определенном на локальном уровне или трудовым договором, дополнительным соглашением к нему.
В-третьих , работника в период его дистанционной работы необходимо знакомить со всеми документами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью( локальными нормативными актами, приказами, распоряжениями работодателя, уведомлениями, требованиями и иными документами, в отношении которых трудовым законодательством предусмотрено их оформление на бумажном носителе и ( или) ознакомление с ними работника в письменной форме, в т.ч. под роспись). Это также осуществляется либо путем обмена электронными документами между работодателем и дистанционным работником, либо в иной форме, предусмотренной коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору.
Аналогичным образом происходит взаимодействие и в случаях, когда работник вправе или обязан обратиться к работодателю с заявлением, предоставить работодателю объяснения либо другую информацию. Это осуществляется в форме электронного документа или в иной форме, предусмотренной перечисленными актами, договорами. Причем, при подаче дистанционным работником заявления о выдаче заверенных надлежащим образом копий документов, связанных с работой, согласно ст. 62 Трудового кодекса, работодатель не позднее трех рабочих дней со дня подачи указанного заявления обязан направить дистанционному работнику эти копии на бумажном носителе (по почте заказным письмом с уведомлением) или в форме электронного документа, если это указано в заявлении работника.
Вместе с тем, для предоставления обязательного страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством дистанционный работник направляет работодателю оригиналы документов, предусмотренных соответствующим законодательством Российской Федерации, по почте заказным письмом с уведомлением либо представляет работодателю сведения о серии и номере листка нетрудоспособности, сформированного медицинской организацией в форме электронного документа, а в случае, если указанная медицинская организация и работодатель являются участниками системы информационного взаимодействия по обмену сведениями в целях формирования листка нетрудоспособности в форме электронного документа.
Итак , в целом порядок взаимодействия работодателя и работника, включая нюансы дистанционного выполнения трудовой функции, передачи результатов работы и отчетов о выполненной работе по запросам работодателя, устанавливается коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором и ( или) дополнительным соглашением к данному договору. Поэтому нельзя недооценивать перечисленный ряд документов.
Современные процессы цифровизации трудовых отношений закономерно отразились на новом прочтении многих условий труда и его организации с дистанционными работниками. Также это связано с заключением, изменением и прекращением трудовых отношений с дистанционным работником. Каждый этап отношений теперь может сопровождаться обменом электронными документами. Между тем при заключении трудового договора по требованию работодателя другая сторона обязана представить нотариально заверенные копии указанных документов на бумажном носителе.
