ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О РЕКЛАМЕ И РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
1.1 Реклама как особый вид информации. Понятие рекламной деятельности
Реклама(лат. Reclamare) - объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему-либо; распространение сведений о ком-либо, о чем-либо с целью создания популярности .
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке
Выделяют основные признаки понятия "реклама", которые призваны отграничить рекламу от информации нерекламного характера.
Исходя из определения понятия "реклама", изложенного в п. 1ст. 3ФЗ "О рекламе", можно выделить приведенные ниже признаки указанной дефиниции. Именно совокупность указанных в пункте 1 ст. 3 Закона о рекламе признаков позволяет отнести информацию к рекламе .
Понятие "реклама" не тождественно понятию "информация".
Информация- сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п. 1 ст. 2 закона от 27.07.2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации") .
Реклама- всегда информация, но информация не всегда реклама. Понятие "информация" является более широким по отношению к понятию "реклама". Реклама - разновидность информации.
Реклама - это информация, содержащая сведения о товаре, услуге, их свойствах; лице-изготовителе, продавце, а также их координатах, реквизитах, средствах индивидуализации и видах деятельности, а также иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка.
При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) (п. 2ПостановленияПленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" ).
Вместе с тем, законом могут быть установлены виды информации, которые не являются рекламой, о чем см. ниже в пункте 3 настоящей публикации.
Распространение предполагает донесение информации от ее источника до конечного потребителя.
Подсредствами распространения рекламыпонимаются разнообразные приспособления, устройства, приборы и процессы, с помощью которых происходит передача информации.
Средства распространения рекламы различны: радио, телевидение, пресса, транспорт, сети электросвязи, реклама на почтовых отправлениях, средства наружной рекламы (рекламные конструкции) и информации.
Глава 2закона "О рекламе"содержит нормы о некоторых способах распространения рекламы:
• реклама в телепрограммах и телепередачах (статья 14);
• реклама в радиопрограммах и радиопередачах (статья 15);
• реклама в периодических печатных изданиях (статья 16);
• реклама, распространяемая при кино- и видеообслуживании (статья 17);
• реклама, распространяемая по сетям электросвязи (статья 18);
• наружная реклама и установка рекламных конструкций (статья 19);
• реклама на транспортных средствах и с их использованием (статья 20) .
Способы распространения рекламы не ограничены, к таким способам распространения относится также информационно-телекоммуникационная сеть "Интернет".
Формой распространения рекламы является ее конкретное существование во внешнем, окружающем мире, ее доступное органам ощущения проявление. Формой распространения рекламы могут быть устная речь, графические, фото-, аудио- и видеоизображения, текст, художественное, музыкальное произведение, цвет, звук и т.д. Формы и комбинации их сочетания служат выражением содержания рекламы и неотделимы от него .
Для целей правоприменения и квалификации информации в качестве рекламы не имеет правового значения, в какой форме и каким способом она распространялась.
Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или неких лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Поднеопределенным кругом лицпонимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФНС РФ от 25.04.2007 N ШТ-6-03/348@ "О направлении писем Федеральной антимонопольной службы от 23.01.2006 N АК/582 "О рекламе на сувенирную продукцию", от 30.10.2006 N АК/18658 "О рекламной продукции" и от 05.04.2007 N АЦ/4624 "О понятии "неопределенный круг лиц" (вместе с письмами ФАС РФ от 23.01.2006 N АК/582, от 30.10.2006 N АК/18658, от 05.04.2007 N АЦ/4624) .
Реклама должна стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формирования к нему положительного отношения и закрепления его образа в памяти потребителя .
Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции.
Таким образом, следующим признаком рекламы являетсяее цель- привлечение внимания к объекту рекламирования и формирование или поддержание интереса к нему, а также продвижение его на рынке.
Привлечение вниманияпредставляет собой процесс обращения органов восприятия потребителя непосредственно на прием информации о товаре (с помощью яркости, красочности, броскости, оригинальности, звукового оформления, неординарности дизайна или текста, с помощью других неожиданных приемов, а также многократной повторяемости) .
Формирование (поддержание) интереса- целенаправленное действие, которое порождает (делает устойчивым) у потребителя ощущение необходимости рекламируемого товара, побуждает его приобрести объект рекламирования.
Продвижение товара - это эффект, которого старается добиться рекламодатель, выражающийся в образовании высокого спроса на товар и больших объемов продаж. Наличие у рекламной информации указанных целей (а также остальных признаков одновременно) является необходимым для признания рекламы таковой .
Объектом рекламирования может быть материальное или нематериальное благо, идея, продвинуть которое стремится его владелец или собственник. Это может быть товар, а также средство его индивидуализации, например, товарный знак.
Регулирование отношений, связанных с рекламой, направлено на установление определенных требований и ограничений, касающихся не только рекламной информации, но и способов ее доведения до третьих лиц . Очень часто, говоря о рекламе, мы имеем в виду рекламную деятельность, и наоборот. В итоге, эти понятия используются как синонимы. По нашему мнению, целесообразным будет закрепить определение рекламной деятельности в Законе "О рекламе", разграничив эти два определения. Определить рекламную деятельность как самостоятельную, инициативную, систематическую на собственный риск хозяйственную деятельность, направленную на получение прибыли от выполнения рекламных работ, оказание рекламных услуг и предоставление посреднических рекламных услуг .
Таким образом, законодательство о рекламе нуждается в совершенствовании. Следует перенять опыт развитых зарубежных стран, в которых рекламная деятельность урегулирована на достаточно высоком уровне. Следует иметь в виду, что понятие рекламы на практике используется не только для обозначения особого вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и распространению до потребителя. При применении системного подхода к изучению отношений, возникающих в рекламной деятельности, подтверждено, что рекламные отношения имеют три уровня: гражданско-правовой, административно-правовой и неправового в части взаимоотношений с общественными, в т.ч. саморегулируемыми организациями. Соответственно рекламные отношения неоднородны.
1.2 Нормативно - правовой анализ рекламы и рекламной деятельности
Реклама является объектом комплексного правового регулирования, поскольку отношения, возникающие в сфере рекламы, могут регулироваться нормами гражданского, административного, предпринимательского и даже уголовного права.
Центральным элементом современного рекламного законодательства является Федеральный закон "О рекламе". Отношения, связанные с рекламной деятельностью, могут регулироваться также другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и иными законодательными и нормативными правовыми актами, положения которых затрагивают рекламную сферу .
Федеральный закон "О рекламе" служит основой регулирования рекламных отношений, закрепляет понятийный аппарат, используемый в сфере рекламы, дает общую характеристику правоотношений в сфере рекламы, а также регулирует правовой статус основных участников рекламного рынка. К числу приоритетных задач ФЗ "О рекламе" относит защиту добросовестной конкуренции на товарных рынках и рынках услуг, обеспечение гарантий права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы. Кроме того, законодатель уделяет большое внимание предупреждению нарушений в сфере рекламы и пресечению ненадлежащей рекламы, наносящей вред потребителям .
Важным правовым источником для рекламы является Конституция Российской Федерации. Она включает в себя: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров и услуг, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ст. 8 Конституции РФ). Право "свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию", закрепленное в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ, относится к числу основных прав и свобод человека и гражданина. В связи с тем, что реклама позволяет продвигать товары (работы, услуги) на внутреннем рынке страны, рекламная деятельность способствует формированию единого экономического пространства. В то же время Конституция Российской Федерации четко не определяет место рекламного законодательства в этом разделении. В соответствии с пунктом ж) статьи 71 Конституции Российской Федерации единый рынок находится в ведении Российской Федерации, из чего следует, что законодательство о рекламе также находится в ведении Российской Федерации .
Статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации также закрепляет положения о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на территории Российской Федерации. Рекламные отношения регулируются гражданско-правовыми договорами, следовательно, отношения в сфере рекламы в первую очередь регулируются нормами гражданского права. Так, согласно статье 437 Гражданского кодекса РФ, предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, в том числе реклама, не имеющая конкретного адресата, рассматриваются как приглашение делать оферту, если только такое предложение не содержит указаний об обратном. Статья 494 ГК РФ, раскрывающая содержание публичной оферты, закрепляет положение о том, что предложение товара в объявлениях, каталогах и описаниях товаров, адресованное неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой только в том случае, если такое предложение содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи. В данном случае представляется важным обратить внимание на то, что реклама признается публичной офертой только в том случае, если ее содержание свидетельствует "о волеизъявлении рекламодателя заключить договор с каждым, кто откликнется, на определенных условиях, если реклама содержит все существенные условия договора" . В значительной степени рекламные правоотношения регулируются нормами Гражданского кодекса в области авторского права, смежных прав, законодательства о товарных знаках и других средствах индивидуализации.
Одним из наиболее важных законодательных актов является Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающий административную ответственность за правонарушения в сфере рекламы, о которых пойдет речь в другой главе.
Его статья 36 предусматривает, что распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе. Федеральный закон "О защите конкуренции" чрезвычайно важен для рекламной индустрии. Этот закон, в частности, устанавливает ответственность за ненадлежащее сравнение товаров одного субъекта с товарами других субъектов. Так, статья 6 ФЗ "О рекламе" относит к недобросовестной рекламе такую рекламу, которая содержит некорректные сравнения объекта рекламирования с объектом (объектами) других хозяйствующих субъектов, а также высказывания, оскорбляющие честь, достоинство или деловую репутацию хозяйствующего субъекта-конкурента . Судебная практика показывает, что некорректное сравнение товаров конкурирующих субъектов, квалифицируемое как недобросовестная конкуренция, может причинить убытки такому субъекту или нанести ущерб его деловой репутации. При этом недостоверная информация о товарах (работах, услугах) конкурента нарушает не только положения закона о защите конкуренции, но и Закона РФ "О защите прав потребителей", который также относится к системе рекламного законодательства . Так, в соответствии со ст. 8 вышеуказанного закона потребитель вправе потребовать предоставления достоверной информации об изготовителе (продавце) товара и об интересующем его исполнителе услуг.
Среди правовых источников, регулирующих рекламные отношения, необходимо также выделить обычаи делового оборота, определение которых закреплено в статье 5 ГК РФ . Выработанные деловым оборотом и широко применяемые на практике правила поведения могут служить важным источником регулирования данной сферы общественных отношений. Среди таких обычаев особое место занимает Международный кодекс рекламной практики, который был разработан Комиссией по рекламе Международной торговой палаты. Этот документ содержит в основном этические нормы, соблюдение которых возлагается на участников рекламной деятельности. Кодекс является модельным законом, его положения не обязательны для применения, но для каждой страны этот документ является ориентиром, определяющим общие принципы поведения в сфере рекламы .
Действующий Федеральный закон "О рекламе" не упоминает о роли международных норм . В связи с этим Пьянова, Н. В. предлагает "включить в ФЗ "О рекламе" положение "о приоритете международного договора над нормами российского законодательства о рекламе в случае их противоречия". Данное дополнение представляется излишним, поскольку законодательство о рекламе является частью федерального законодательства и должно соответствовать нормам Конституции Российской Федерации, имеющим прямое действие. В свою очередь, Конституция Российской Федерации устанавливает приоритет норм международного права перед национальным законодательством, распространяя данный принцип в полной мере на все сферы законодательного регулирования.
Таким образом, как показал проведенный анализ правовых источников, регулирующих отношения в процессе производства, размещения и распространения рекламы, рекламное законодательство представляет собой систему законодательных актов, центральное место в которой занимает Федеральный закон «О рекламе». В то же время действующий Федеральный закон «О рекламе», являясь основным правовым источником, не в полной мере учитывает накопленный отечественный и зарубежный опыт правового регулирования, использует в недостаточной степени разработанный понятийный аппарат и не содержит необходимого детального регулирования отдельных аспектов осуществления рекламной деятельности
?
ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ ВИДЫ РЕКЛАМЫ
2.1 Классификация Видов реклам. Социальная реклама в обществе
Сегодня, благодаря технологическому прогрессу, существуют десятки, если не сотни, способов донести рекламное сообщение - от электронных писем до социальных сетей. Классифицировать рекламу становится все сложнее. Если говорить о классификации рекламы с юридической точки зрения, опираясь на Закон "О рекламе" и Гражданский кодекс РФ , то можно выделить следующие виды рекламной информации:
1) По территории распространения реклама бывает международной, национальной (распространяется на всю или большую часть страны), региональной (распространяется на две или более территории, области или целые регионы), местной (распространяется на города, поселки, районы, области, края).
2) По способам распространения:
- Реклама в телепрограммах и телепередачах (ст. 14 ФЗ "О рекламе");
Телевидение является одним из наиболее эффективных двигателей распространения рекламы, для которого существует ряд правил соответствия законодательству. Так, не допускается распространение рекламы в телепрограммах в дни траура, объявленного в Российской Федерации.
- Реклама в радиопрограммах и радиопередачах (ст. 15 ФЗ "О рекламе")
В данной статье установлены требования к распространению рекламы, аналогичные вышеуказанным. Можно добавить, что в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не должна превышать 20% времени вещания в течение суток. Радиопрограммы могут прерываться рекламой столько раз, сколько пятнадцатиминутных периодов составляют эти радиопрограммы, а также спонсорской рекламой продолжительностью не более 30 секунд.
- Реклама в периодических печатных изданиях (статья 16 Федерального закона "О рекламе")
Размещение текстовой рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в периодических печатных изданиях не должен превышать 40% объема одного номера периодического печатного издания.
- Реклама в кино- и видеообслуживании (ст. 17 ФЗ "О рекламе")
Согласно п. 4 Правил предоставления киновидеоуслуг, к киновидеоуслугам относится показ художественных, документальных, научно-популярных, анимационных и учебных фильмов, предназначенных для публичного показа киновидеокомпаниями и получивших разрешение на тираж установленного образца Министерства культуры РФ.
Услуги по демонстрации фильмов в кинотеатрах оказываются на платной основе и допускаются только до или после киносеанса, а также в случае многосерийного показа.
В соответствии с комментируемой нормой кино- и видеообслуживание не может прерываться рекламой, бегущей строкой или иным образом наложенной на кадр демонстрируемого фильма.
- Реклама, распространяемая по сетям электросвязи (части 1 и 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе")
Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама считается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламодатель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламодатель обязан немедленно прекратить распространение рекламы лицу, которое ее запросило.
К интернет-рекламе относится информация на сайте рекламодателя или в группе рекламодателя в социальной сети, направленная на привлечение особого внимания к определенному товару (например, всплывающий баннер), а также контекстная реклама (Яндекс.Директ и аналогичные).
Выявление рекламы в сети «Интернет» сотрудники ФАС вправе фиксировать любыми способами: акт осмотра сайта, принт-скрины страниц сайта, архив Интернета и др .
Согласно Федеральному закону «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» (п. 3, ст. 5) , игорная деятельность на территории РФ «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи» запрещена. В силу пункта 1 статьи 7 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации . Так почему же реклама «онлайн – казино Vulkan» так распространена на многих сайтах Рунета? Ответ прост: сеть онлайн-казино Vulkan зарегистрирована в офшоре: центральный офис компании находится на Мальте. Таким образом, привлечь организаторов к ответственности невозможно, так как их серверы зарегистрированы за рубежом.
