Глава 1. Правовой обычай как источник права
1.1 Понятие и классификация источников права
В юридической науке используются два понятия – форма права и источ-ник права. Большинство ученых отождествляют понятия источника права и его формы. Однако в последние годы все большее признание получает положение о том, что понятия формы права и источника права, хотя и тесно связаны, не совпадают. Поэтому их необходимо различать.
Форма права показывает, как закон организован, как его содержание вы-ражается вовне. Под формой права понимается формализация содержания норм права с целью придания конкретным явлениям официальной юридиче-ской силы, качества общей обязанности, диктуемой государственной властью, и иерархии.
Понятие источника права - это система факторов, определяющих содер-жание права и формы его выражения. Быть источником права - значит служить фактором правового воспитания, обладать способностью к нормативному ре-гулированию, давать материал для новых правовых норм. Источником права является то, из чего оно создано, возникает. Следовательно, источники права служат критериями правового образования, правообразования. Поэтому ис-точниками права могут быть не формы внешнего выражения права, а те соци-альные факторы и явления действительности, которые составляют основу про-цесса рождения правовых норм, из которых государство черпает новые нормы права.
В 60-х годах XX в. в отечественной юридической литературе шел спор по поводу употребления терминов «форма» и «источник» права. Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источник права» (проф. А.Ф. Шебанов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин «источник права» и называть его «юридически формальный источник права» (проф. С.А. Голунский, проф. С.Ф. Кечекьян, проф. М.С. Строгович, проф. С.Л. Зивс).
В то же время было предложено выделить источники права:
1) в материальном смысле;
2) в идеальном смысле;
3) в юридическом или формальном смысле.
Под источниками права в материальном смысле понимаются материаль-ные условия жизни общества или существования людей, т. е. совокупность ис-торических, экономических, политических, географических, климатических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкрет-ного народа и его материальную жизнь.
Источник права в идеальном смысле предполагает философские идеи, ко-торые легли в основу этой правовой системы.
Источник права в формальном и юридическом смысле означает различ-ные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники явля-ются носителями информации о правилах и моделях поведения юридических лиц.
В последнее время был выделен источник права в политическом смысле, что означает государство как источник позитивного права. По мнению авторов этого предложения, именно интеллектуальная и волевая деятельность носите-лей государственной власти является связующим звеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.
В настоящее время термин "источник права" чаще всего относится к пра-вовым источникам или источникам в юридическом смысле.
В литературе даны следующие определения источников права – это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (проф. А. В. Мицкевич). Или другое, но близкое определе-ние: это официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного правового значения (проф. В. И. Червонюк).
Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; судебный прецедент; правовая доктрина; нормативные до-говоры; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; норматив-ные правовые акты. Иногда в качестве независимого источника права упоми-наются принципы и нормы международного права и договоры между государ-ствами.
1.2 Понятие и признаки правового обычая
Правовой обычай исторически считается первым источником права, по-скольку обычаи предшествовали позитивному праву, а первые законы были санкционированными государством обычаями. Таким образом, правовой обы-чай - это обычай, признанный или разрешенный государством.
Другими словами, обычай становится законным после того, как он одоб-рен и признан государством. В то же время этот обычай получает защиту от государства. Такие законодательные памятники, как" Русская правда"," Сали-ческая правда"," Законы Ману" и др., являются сборниками правовых обыча-ев. Не все обычаи становятся законными, а только те, которые отвечают инте-ресам государства.
Правовые обычаи не утратили своего регулирующего значения и в со-временных условиях. Таким образом, статья 5 Гражданского кодекса Россий-ской Федерации определяет обычаи делового оборота: это установленное и широко используемое правило поведения в предпринимательской деятельно-сти, которое не предусмотрено законом, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) при-знается рядом статей Гражданского кодекса Российской Федерации, например, статьей 508 - об условиях поставки товаров, статьей 510 - о поставке товаров поставщиком и др. Обычай широко используется в парламентской практике и в государственно-правовой сфере, например, порядок формирования правитель-ства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, поря-док проведения заседаний парламента и др. Правовые обычаи активно исполь-зуются в международных отношениях.
Обычаи признаются государствами в торговой практике, морских и дру-гих сделках. Традиции общинной жизни широко распространены в современ-ных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.
Обычаи как разновидность социальных норм характеризуются такими особенностями, как:
1) Социально-социальный характер их возникновения, определяемый обще-ственным сознанием;
2) Множественный и локальный характер их действия;
3) Случайный характер их предписаний;
4) Общественное мнение выступает в качестве средства обеспечения обычая;
5) Обычай возникает на определенной социальной основе и часто продолжает существовать и регулировать общественные отношения даже после его утраты.
В более ранних исследованиях природы, генезиса и сущности обычного права социально-этническая основа обычного права была признана ключевой, где правовой обычай был следствием существования простого обычая ранее, т. е. обычное право возникает из ряда однообразных действий, которые исполь-зовались в течение длительного времени и стали привычкой народа в форме обычая.
«Возникновение обычая известным образом действий, который входит постепенно в привычку, и человек испытывает на себе притягательную силу то-го, что совершается перед ним, и образуют свой характер под впечатлением окружающей среды, повторяя то, что делают другие» высказывание М.Н. Ка-пустина. Исходя из этого определения, обычное право и обязанность его при-менения продиктованы только силой привычки народа, что существенно гума-низирует обычное право, лишая его ценностно-ориентированных качеств и свойств, а также превращая сознательное и волевое поведение людей в рамках требований обычного права из сознательного в бессознательное, просто при-вычное. Научные основы понятия "обычай", критерий его воздействия были установлены исследованиями представителей исторической школы права, ко-торые привели к возникновению права из национального правосознания; авто-ров, по мнению которых обычай был основой древнейших законов и кодексов, исследованиями отечественных цивилистов и историков права.
Почти все они исходили из тезиса о том, что обычаи, которые в древно-сти играли преобладающую роль в регулировании общественных отношений, будут продолжать действовать и в будущем, являясь основой, на которой формировались правовые отношения и система регулирования ранних об-ществ. Признавая влияние обычая, некоторые авторы уже определили его свойства: обязательность, религиозное значение, этническую принадлежность и консерватизм, который поддерживается современными исследователями.
Основываясь на антропологическом методе изучения общих закономер-ностей развития человеческого общества, можно выделить следующие этапы генезиса обычая:
- возникновение и формирование коллективного сообщества. На этом этапе наряду с процессом самоидентификации личности возникают новые социаль-ные отношения, связанные с коллективными интересами первобытнообщинно-го общества
-отношения власти и управления, табу, возникновение отношений собственно-сти, которые обычно регулировались правовыми нормами;
- появление специализированного судебного учреждения в виде Совета ста-рейшин, что вызвало необходимость письменного изложения норм обычного права; - разделение рода и формирование племенной власти, что явилось ос-новной предпосылкой классового расслоения общества и появления таких со-циальных норм, которые защищали интересы правящей элиты и ознаменовали частичную трансформацию норм обычного права в право;
- появление государства и его специальных органов, что потребовало модер-низации всей системы государственного управления и перехода к более про-грессивным формам права.
Местные обычаи, как правило, сохранялись только в том случае, если в результате определенной перестройки они получали географически более ши-рокую сферу применения и, если проводилась компиляция, облегчавшая зна-комство с ними». Р.Н. Дусаев отмечал, что, сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характера сочинений и приближаться к универсализму право-вых норм.
- создание современного государства с развитой системой органов власти и управления и приоритетом позитивного права над правовыми обычаями. Ос-новой для применения обычного права часто является разрешение государ-ства. Тем не менее нормы правового обычая продолжали выступать в качестве социального регулятора в тех обществах, где сохранялся общинный уклад жизни (соседский, крестьянский, этнический и т. д.).
В результате введения санкций происходит своеобразная систематизация обычаев, регулирующих определенные сферы отношений.
Д.Г. Грязнов, исследуя общие условия возникновения обычая и обычного права, указывает, что происхождение обычая «обусловлено существующей в обществе объективной потребностью в упорядочении каким-либо правилом той области общественных отношений, где в последующем будет применяться этот обычай» . Именно обычай, объективно связанный с социализацией человека, выступил в роли исходного начала появления правового обычая и обычного права в целом. «Обычай, необходимый момент для возникновения права и его обязательной силы. Только вследствие долгого и продолжительного соблюде-ния приложения известного правила, однообразно повторяющегося действия, может возникнуть право. Обычай и правовые убеждения являются двумя не-разрывными, конститутивными элементами обычного права.» .
Однако, отвечая на вопрос о том, какой обычай следует считать закон-ным, М. Г. Муромцев определяет: "он считается законным как в силу санкции государства, так и в результате признания его своим известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д.» .
К основным методам государственного разрешения таможенных орга-нов, прямым и косвенным, относятся:
- законодательная;
- правоохранительные органы;
- ведомственный;
- договорные условия;
Глава 2 Обычай как источник права Российской Федерации
2.1 Правовой обычай и его место в системе источников права
Каждый обычай - это правило поведения, признанное в силу многократ-ного повторения и социального признания в качестве модели. Обычай-одно из древнейших явлений, которое во многом предопределило и "изнутри" повлия-ло на формирование права и его становление, он всегда воспринимался и оце-нивался наукой по-разному, часто в том числе и в рамках одного и того же государства, эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особый вид обычаев рассматриваются как форма (источник) права, обла-дают правовой нормативностью, устанавливаются как правила для неспецифи-ческого круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулиро-вания, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Первоначально законодательная власть вообще не занималась многими отношениями, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно осуществлять право и долгое время ограничива-лась закреплением обычаев, поэтому "правовой взгляд пробивался" именно через обычай: первые нормативные правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позже закон вытеснил обычное право, став доминирующей формой.
Обычай-один из древнейших социальных регуляторов. Юридическая практика считалась постоянным спутником становления права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские законы 12 таблиц были основаны именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также предостав-ляет нам довольно большое количество примеров функционирования обычно-го права (французские кутюрье, Варварские истины, саксонское зеркало сред-невековой Англии и т. д.).
Правовой обычай выступает как способ формирования правовой системы в области национальной безопасности и безопасности. В своем действии она опирается на сознательную и бессознательную традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы.
Правовые обычаи существовали еще до появления закона. Правовые обычаи связывали людей "На протяжении всей истории человечества." До за-конодательства Хаммурапи существовали законные обычаи, они регулировали жизнь людей: каждый должен был вести себя в соответствии с нормами, кото-рые он привык соблюдать.
Представители теории права определяют правовой обычай как устойчи-вое правило общественного поведения, установленное в результате многократ-ного использования, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай-это резуль-тат наблюдения за поведением людей. Это нормативный акт, который форми-руется людьми или народом.
Обычаи играют значительную роль в регулировании всевозможных сто-рон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право, как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкцио-нировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс считается неизмен-ным, он продолжается и сейчас, так как право формируется не только сверху, но и снизу, из народных глубин, корней, традиций .
Термин обычай в современных правовых системах трактуется, как пра-вило, неоднозначно. Зачастую наряду с ними применяются понятие обыкнове-ние. Обыкновение, играющее огромною роль в регулировании торговых от-ношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянно-го единообразного повторения данных фактических отношений, что оно явля-ется входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно рас-пространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате неоднократного долговременного повторения становятся привычкой, обыкно-вением, соблюдаемыми по собственной воле .
В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяют-ся на правовые (обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в пра-ве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, иные только предполагаются, тре-тьи логически вытекают или же иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими возможно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или нацио-нального обычая».
Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Право-вые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, до-полнять и обогащать механизм юридического опосредованные разнообразных общественных отношений .
Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) пра-ва. Он появился в одно и тоже время с государством и на первых этапах соци-ального развития был основным. Обычаи считаются более актуальными союз-никами государственной власти. Они появляются, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении долговремен-ного исторического развития. Определенная часть их перестает соответство-вать потребностям общества и теряет свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.
Правовой обычай — это сложившееся в результате многократного, дли-тельного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсе-местно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.
Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:
1. носят локальный характер;
2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
3. их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афориз-мах и поговорках;
4. их применение обеспечивается санкцией государства;
5. отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной обществен-ной практики .
Собственно, что касается восприятия правового обычая российским за-конодателем, то последний наиболее выделяет правовые обычаи в сфере граж-данско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота.
В ст. 5 ГК РФ, в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противо-речащие «обязательным для участников соответствующего отношения положе-ния законодательства или договору», не применяются.
В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента опера-ции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в со-ответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской прак-тике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не преду-смотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.
Примером правовых обычаев можно назвать ст. 130, 131, 132 Кодекса торго-вого мореплавания РФ .
Статья 99 Конституции РФ , не употребляя слова «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».
Однако по мере становления общества и закрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал собственные ведущие позиции в систе-ме источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования цен-трализованно изданными актами государства. В настоящее время обычай ис-пользуется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.
Постепенное сокращение роли обычая в правовом регулировании обу-словлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу собственных особенностей, оказался малоэффективной формой права в услови-ях быстро развивающегося, динамичного общества.
Обычай, весьма, ограниченная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на долговременное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее есте-ственной средой обычного права считается традиционное общество, с его ор-динарными и устоявшимися связями. В этом обществе обычай является не только естественной, но и очень полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверен-ных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становит-ся архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).
На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулиро-вание вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с установлениями государ-ственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной норма-тивный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.
Важной особенностью обычая является так же его локальный характер. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т.п.) исторически вырабатывает свои обычаи. В них выражаются особенности ее быта, культуры, истории и тому подобное своеобразие. Учиты-вая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в гос-ударстве, объединяющим в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населе-ния. Даже в современном обществе нередки случаи, когда государство, при-знавая юридическое значение за определенными обычаями, вольно или не-вольно стимулирует негативное отношение к ним со стороны тех социальных групп, которые такие обычаи не разделяют. Это лишний раз говорит о том, что обычное регулирование глубоко укоренено в психологии и культуре того или иного народа и государство должно использовать его весьма осторожно и грамотно.
В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.
Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определен-ную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Воз-можность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и се-мейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официаль-ная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников граждан-ского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признает-ся сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринима-тельской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодатель-ством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Од-нако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового обо-рота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).
Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Рос-сийской Федерации , определяющей право ребенка на имя, отчество и фами-лию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению роди-телей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено за-конами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены со-глашением сторон.
Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших ис-точников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании общественных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Воз-можность его использования на территории Российской Федерации преду-смотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.
