Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
§ 1. Понятие и сущность оперативно-розыскной деятельности
Оперативно-розыскная деятельность занимает одно из главных направлений деятельности органов дознания наряду с административной и уголовно-процессуальной деятельностью. При этом, как справедливо отмечает А.М. Ефремов, сама оперативно-розыскная деятельность имеет безусловно социальное назначение, поскольку ее исходные начала опосредованы через государственно-правовые институты, а ее результаты служат обеспечению задач уголовного судопроизводства .
Коллектив авторов во главе с А.Е. Чечетиным такую деятельность называет «специфичной государственно-правовой формой борьбы с преступностью» .
Ю.П. Соловей оперативно-розыскную деятельность с точки зрения ее административной направляющей разделяет ее субординационные и координационные правоотношения по борьбе с преступлениями и административными правонарушениями .
Г.Н. Василенко также обнаруживает административную сторону такой деятельности .
Н.А. Погорецкий рассматриваемую деятельность считает такой охранительной функцией государственно-правовой политики, которая имеет важное значение в профилактике, выявлении и пресечении преступлений, а также в выполнении задач обеспечения безопасности общества и государства .
Легальное определение оперативно-розыскной деятельности дано в ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Так, законодатель определил, что таковая – это деятельность, которая может производиться гласно или негласно соответствующими оперативными подразделениями государственных органов, которые уполномочены на это, путем реализации оперативно-розыскных мероприятий для защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств .
Оперативно-розыскные мероприятия реализуются от лица государства для борьбы с преступностью и обеспечения правопорядка.
По мнению Е.В. Кузнецова, отношения по поводу оперативно-розыскной деятельности носят преимущественно публичный, однако скрытный характер, исходя из особенностей оперативно-розыскных методов .
В свою очередь, как отмечает коллектив авторов во главе с Ю.А. Агафоновым и Ю.Ф. Квашой, сущность оперативно-розыскной деятельности определена в науке, опробована в жизни и является выражением точки зрения законодателя на ее цели и задачи . Это как бы модель борьбы с преступностью, включающая предусмотренный законом набор правовых и технических способов гласного и негласного характера.
Такая модель однозначно обусловлена не только целями и назначением оперативно-розыскной деятельности, но и тем, что эта деятельность уполномоченных органов и их должностных лиц затрагивает важные права и свободы граждан. Конечно, права граждан ограничиваются не только в процессе оперативно-розыскной деятельности, но и в ходе осуществления административной деятельности, однако законодателем предусмотрены гарантии прав участников рассматриваемой деятельности. Таким образом, принципы осуществления оперативно-розыскной деятельности подчинены жесткой конституционной защите целого ряда прав граждан .
Согласно ст. 3 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» базисом названной деятельности являются конституционные основы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а равно принципы конспирации, а также интеграции гласных и негласных приемов.
Принцип законности – основной в рамках реализации оперативно-розыскной деятельности и означает неукоснительное соблюдение правовых норм, который позволяет говорить об обеспечении охраны прав и законных интересов граждан, общества и государства.
Это, прежде всего, требования Конституции России, законов и иных нормативных правовых актов, регламентирующих осуществление такой деятельности органами и должностными лицами . При этом, А.Н. Халиков, Е.Н. Яковец и Н.И. Журавленко отмечают, что принцип законности не стоит смешивать с понятиями целесообразности, необходимости и справедливости, хотя бы потому, что в этом случае не работает принцип «цель оправдывает средства». Кроме того, надо понимать, что за нарушение закона сотрудники оперативных подразделений подлежат юридической ответственности .
Естественно, налицо коррелляция принципов законности и обеспечения прав и свобод граждан в ходе реализации оперативно-розыскной деятельности. Причем, как верно говорят В.С. Кружилин и А.В. Тямкин, в первую очередь надо думать о правах и свободах человека и гражданина, а не целесообразности такой деятельности .
По мнению С.В. Дынник, И.Ю. Дынник и Л.А. Ельсаева, сам принцип уважения прав и свобод граждан заключается в их защите от противоправных действий должностных лиц .
Как верно отмечает коллектив авторов во главе с Ю.А. Агафоновым и Ю.Ф. Квашой, о законности оперативно-розыскной деятельности говорит важность соблюдения режима получения, оценки и применения оперативно-розыскной информации в доказывании .
Поскольку в соответствии со ст. 29 Конституции России, все вправе свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом , то законные способы получения информации определяет законодатель, т.к. установлен запрет на сбор информации, если он скорреллирован с возможностью нарушения прав на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища, частной жизни, на личную и семейную тайну иных лиц .
В обеспечении законности осуществления оперативно-розыскных мероприятий важное место занимают основания и условия их проведения, которые служат гарантией обеспечения прав граждан, предоставленных Конституцией РФ, которые неизбежно включены в сферу оперативно-розыскной деятельности.
Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, по мнению А.В. Савинского, выступают обстоятельства, с которыми закон увязывает возможность их осуществления, это:
1) данные о противоправной деятельности или об угрозе ее осуществления, которые есть у оперативного подразделения;
2) документальные источники таких данных, которые служат поводами проведения оперативно-розыскных мероприятий .
И.А. Одношевин, не соглашаясь с А.В. Савинским, отмечает, что поскольку сами данные в любом случае не могут объективно существовать без источника, т.е. могут лишь быть интегрированными с ним; более того, сами данные не являются основанием, поскольку основание – это события прошлого и настоящего .
Частично, наверное, можно согласиться с И.А. Одношевиным, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий - это сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, которые дошли до органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Т.е. получается, что даже если оперативный орган имеет достаточные и проверенные сведения о совершенном преступлении, то для проведения оперативно-розыскных мероприятий этого мало.
В науке основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий подразделяют на фактические и юридические.
Например, по мнению Г.Д. Луковников, фактические основания – это наличные у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, данные, которые говорят о важности и возможности проведения конкретных мероприятий; юридические основания – это условия и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, установленные законом, которые дают оперативным сотрудникам потенциальную возможность получить, проверить и зафиксировать нужную информацию .
Можно заметить, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только, когда есть фактические основания, чтобы их проводить.
Так, в случае крайней необходимости, когда промедление в проведении таких мероприятий может привести к противоправным последствиям, или когда мероприятия просто необходимо провести в кратчайшие сроки, т.к. волокита может повлечь уничтожение или утерю объекта оперативно-розыскных мероприятий. Хотя, конечно, сразу же после проведения таких мероприятий оперативный сотрудник должен получить, выбрать и закрепить юридические основания проведения приведенных мероприятий.
Необходимо также иметь в виду, что оперативно-розыскные мероприятия должны проводиться в условиях учета лимитов прав и свобод граждан, которые должны быть исключительно санкционированы, а также носить временный характер.
Установленный порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий включает не только установленную законом возможность ограничения конституционных прав, но и гарантирует его охрану, что ограничивает усмотрение государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и их должностных лиц, и гарантирует сведение к минимуму вторжение в сферу частной жизни лица.
Необходимо сказать, что исходя из законодательного определения, оперативно-розыскная деятельность осуществляется в числе прочего в негласной форме. Более того, негласная форма такой деятельности в приоритете, т.к. принципами оперативно-розыскной деятельности являются принципы конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.
Коллектив авторов во главе с Ю.А. Агафоновым и Ю.Ф. Квашой считают, что принцип конспирации оперативно-розыскной деятельности представляет собой особую форму борьбы с преступностью, присущую только такой деятельности .
Негласный характер оперативно-розыскной деятельности, как минимум, нацеливает ее на то, что использование в установленном законом порядке специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации приводит к выявлению, раскрытию подготавливаемых, совершаемых и совершенных преступлений и лиц, их совершивших.
При этом, гласной форме оперативно-розыскных мероприятий в юридической литературе также уделяется внимание. Так, Л.А. Бакланов указывает, что открытые действия по поиску, реализуемые для достижения целей оперативно-розыскной деятельности, выражают ее гласную форму .
Таким образом, характеристика понятия и сущности оперативно-розыскной деятельности приводит к следующим выводам:
1) Легальное определение оперативно-розыскной деятельности содержится в ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В юридической литературе единообразного понимания понятия и сущности такой деятельности не наблюдается. Оперативно-розыскная деятельность представлена одним из главных направлений деятельности органов дознания по обеспечению задач уголовного судопроизводства; специфичной государственно-правовой формой борьбы с преступностью; административно-правовой деятельностью, образующейся в правоотношениях по противодействию преступлениям и административным правонарушениям; охранительной функцией государства в предупреждении, раскрытии и расследовании преступлений, в выполнении задач по обеспечению безопасности общества и государства и др.
2) По нашему мнению, под оперативно-розыскной деятельностью следует понимать публичную, государственно-властную, строго урегулированную нормами закона, основанную на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств деятельность специально уполномоченных государственных органов, их подразделений и должностных лиц по получению и проверке сведений о признаках подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлениях, лицах, участвующих в этом, а также скрывшихся от органов дознания, следствия или суда, осуществляемую в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.
§ 2. Правовые и организационные основы представления результатов оперативно-розыскной деятельности органам предварительного расследования и суду
Надо сказать, что использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве будет эффективно только тогда, когда порядок представления их органам дознания, следствия и суду четко соответствует его правовой основе . При этом правовая и организационная природа представления таких доказательств имеет отличительный характер из-за сути оперативно-розыскной деятельности самих правоохранительных органов.
Согласно п. 3 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной совместным приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 от 27 сентября 2013 г. (далее – Инструкция о порядке представления результатов), правовую базу представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю и суду составляют Конституция Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее – УПК РФ), Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», другие нормативные документы из сферы оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, а также сама эта Инструкция .
Ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 1 Инструкции о порядке представления результатов, п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» устанавливают, что результаты оперативно-розыскной деятельности представляются дознавателю, следователю и суду, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, в определенном и строго регламентированном порядке .
Однако, как указывает А.В. Гриненко, возможность их представления непосредственно в суд для рассмотрения дела по существу вызывает сомнения .
Во-первых, по замечанию А.А. Бессонова, оперативно-розыскная деятельность по своей правовой природе проводится до начала уголовного судопроизводства , во-вторых, как указывает А.В. Гриненко, на момент поступления уголовного дела в суд для рассмотрения по существу позиция стороны обвинения уже окончательно сформирована в результате проведенного предварительного расследования, отражена в обвинительном заключении (акте, постановлении) и подкреплена доказательствами, собранными в ходе расследования . Вместе с тем, с мнениями приведенных авторов согласиться нельзя, т.к. такая позиция не соответствует правоприменительной практике.
В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности представляют собой сведения, которые получены на основании требований федерального закона об оперативно-розыскной деятельности, включающие информацию о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, участвующих в этом, лицах, скрывшихся от органов дознания, следствия или суда . (При этом, как справедливо заметили И.Д. Мотрович, В.В. Семенчук, Е.А. Кулеш, такие результаты вполне могут содержать информацию и о других видах правонарушений, а не только преступных .)
Согласно п.п. 18 – 20 Инструкции, представляемые дознавателю, следователю и суду результаты оперативно-розыскной деятельности должны содержать достаточные данные:
- о любых фактах и обстоятельствах, указывающие на признаки преступления (где, когда, какие признаки и какого преступления обнаружены; каким образом обнаружены);
- о лицах, совершивших преступление, очевидцах преступления;
- о местонахождении предметов и документов;
- о местонахождении лиц, скрывающихся от органов следствия, дознания и суда;
- о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела;
- при проведении каких оперативно-розыскных мероприятий получены сведения, а также данные, позволяющие проверить сформированные на их основе доказательства, и т.д.
Такие сведения позволяют решить вопрос о возможности и необходимости возбуждения уголовного дела, определить объем и последовательность производства следственных действий, выбрать наиболее важную тактику их производства, выработать позитивную методику расследования по конкретному уголовному делу, дать оценку доказательствам, сформированным на их основе.
Сразу же следует сказать, что в юридической литературе можно обозначить две основные модели понимания результатов оперативно-розыскной деятельности .
Первая модель – информационная, поскольку результатом рассматриваемой деятельности служат сведения, или как указывают А.Н. Гущин, Н.А. Громов, Н.П. Царев, такая информация о наличии общественно опасного деяния или его отсутствии, виновности лица, его совершившего, других обстоятельствах, имеющих значение для расследования дела, которая собрана оперативными подразделениями .
Результатом оперативно-розыскных мероприятий является определенная, достоверная и достаточная информация о преступлении для возбуждения уголовного дела, производства следственных действий, даже если такая информация сразу не используется . Эта информация закрепляется в справках, рапортах, фото- и видеоматериалах, предметах, полученных гласно и негласно в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий .
М.П. Поляков такие сведения из-за их значимости, непосредственной связи с событиями и фактами, которые устанавливаются и доказываются в ходе разрешения уголовного дела, называет информационным продуктом .
При этом, как гласит ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности обладают не только процессуальным, но и оперативно-розыскным назначением. В процессуальном смысле их назначение имеет место лишь в перспективе. На практике результаты оперативно-розыскной деятельности, особенно полученные негласным способом, не всегда могут использоваться в уголовном судопроизводстве. Тогда их используют в виде информации, легализующейся в следственных, иных процессуальных действиях и уже предстает результатом не оперативно-розыскных мероприятий, а процессуальных действий.
В любом случае оперативно-розыскная информация будет иметь доказательственное значение только после того, как будет надлежащим образом оформлена в установленном УПК РФ порядке, и лишь после этого она как другие доказательства, имеющиеся в уголовном деле, будет проверена и оценена в совокупности с ними. Поэтому можно сказать, что одной только информационной модели понимания результатов оперативно-розыскной деятельности не достаточно.
Вторая модель – доказательственная. Во главу угла здесь ставится потребность в обязательном прямом закреплении результатов оперативно-розыскной деятельности в УПК РФ в качестве источника доказательств. При этом, например, В. Черновол указывает, что результаты рассматриваемой деятельности будут источником доказательств, если лицо, их получившее, обозначило и зафиксировало подлинность и обстоятельства их получения . К.К. Горяинов, В.С. Овчинский, А.Ю. Шумилов, А.Ю. Синилов это обстоятельство взаимосвязывают со свойством относимости результатов оперативно-розыскной деятельности как доказательства по уголовному делу . Не согласимся с приведенными мнениями, т.к., по нашему мнению, во-первых, лицо, получившее результаты рассматриваемой деятельности, облекая их в процессуальную форму, в силу своих полномочий так или иначе свидетельствует подлинность и обстоятельства их получения, а, во-вторых, это обстоятельство говорит скорее о допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности как доказательства по уголовному делу.
Более того, поскольку, как уже сказано ранее, оперативно-розыскная информация закрепляется в справках, рапортах, иных документах, фото-, аудио- и видеоматериалах, других предметах, одним словом, – в материалах, согласимся с А.А. Бессоновым и предложим закрепить результаты оперативно-розыскной деятельности в УПК РФ в качестве самостоятельного источника доказательств. С этой целью нами предлагается дополнить ч. 2 ст. 74 УПК РФ пунктом 5.1 следующего содержания:
«5.1) материалы, содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности».
Полагаем, такое предложение будет способствовать эффективному и своевременному раскрытию и расследованию преступлений, придаст результатам оперативно-розыскной деятельности достойное место среди доказательств в ходе расследования уголовного дела, подлежащих оценке в совокупности с другими имеющимися доказательствами органами предварительного расследования и судом, и позволит последним получить доступ к фактическим данным, указывающим на обоснованность и законность производства оперативно-розыскных мероприятий, включая негласные .
Согласно положениям раздела II Инструкции о порядке представления результатов, организация представления результатов оперативно-розыскной деятельности органам предварительного расследования и суду включает в себя разрешение двух вопросов:
1) необходимо ли рассекретить представляемые сведения, составляющие государственную тайну. Например, суд признал недопустимыми доказательствами показания свидетелей – сотрудников-оперативников, т.к. они не сообщили данные предоставившего им оперативную информацию лица, содействующего им на конфиденциальной основе. Суд второй инстанции отменил приговор и направил уголовное дело для нового рассмотрения, при этом указал, что сведения о таком лице составляют государственную тайну и должны быть рассекречены на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. А результаты оперативно-розыскной деятельности, включая данные о наличии оснований для ее осуществления, подлежат оценке в совокупности со всеми доказательствами по делу .
Следует отметить подобный подход в организации порядка представления таможенными органами и органами внутренних дел Российской Федерации результатов оперативно-розыскной деятельности налоговым органам для использования при реализации последними полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц, утвержденного совместными приказами ФНС России и ФТС России № ММВ-7-2/950@/1815 от 20 ноября 2017 г. и МВД России и ФНС России № 317/ММВ-7-2/481@ от 29 мая 2017 г. «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности налоговому органу».
Согласно п. 1.8 названных правовых актов, результаты оперативно-розыскной деятельности направляются в налоговый орган в форме справки с изложением информации, однако уже без раскрытия способов, тактики и методики ее получения, а также видов оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых она была получена .
Причем, согласно п.п. 8, 14 Инструкции о порядке представления результатов, утвержденной совместным приказом № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 от 27 сентября 2013 г., если есть необходимость рассекречивания сведений, содержащихся в материалах оперативно-розыскной деятельности, руководитель органа, осуществляющего такую деятельность, выносит постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.
2) какие документы нужно оформить и представить органам предварительного расследования и суду в целях фактической передачи результатов рассматриваемой деятельности.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, представляемые органам предварительного расследования и суду, должны быть оформлены рапортом оперативника об обнаружении признаков преступления в соответствии со ст. 143 УПК РФ. Этот рапорт регистрируется в установленной ведомственными нормативными документами процедуре или сообщением о наличии результатов оперативно-розыскной деятельности, а также постановлением руководителя органа, в который входит оперативное подразделение.
Если оперативно-розыскная информация зафиксирована на соответствующих носителях, то носители информации в соответствии с УПК РФ могут быть признаны вещественными доказательствами, и тогда такие материальные объекты также передаются дознавателю, следователю или в суд.
После этого, согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», произведенные аудио- и видеозаписи, носители такой информации и документы, ее зафиксировавшие, осматриваются и приобщаются к делу; обнаруженные предметы, которые необходимо подвергнуть экспертным исследованиям, передаются в экспертные подразделения; лица, участвовавшие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, – при необходимости допрашиваются в качестве свидетелей .
Однако, как свидетельствует устоявшаяся практика, если полученные на основе результатов оперативно-розыскной деятельности доказательства будут признаны недопустимыми, они не восполняются посредством допроса сотрудников оперативных подразделений .
