ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ОСОБОГО МНЕНИЯ СУДЕЙ В ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЕ
1.1. Понятие, проблемы определения и значение правового статуса судьи
Понятие статуса является многоаспектным. Для изучения смыcла данного понятия, обратимся к этимологии данного термина.
Согласно Толковому словарю русского языка, слово «статус» означает сложившееся состояние, положение.
Под понятием «положение» понимается место кого-нибудь в обществе, коллективе, семье. При помощи данного понятия описываются многие научные категории.
В общественных науках термин «статус» применяется для описания характеристики отдельных субъектов, которые включены в явления, исследуемые в обществе.
В настоящее время понятие статуса нуждается в дополнительных исследованиях с точки зрения присущих ему признаков и характерных черт, но он активно используется учеными-правоведами в ходе исследования различных правовых и юридических явлений.
Наиболее изучаемыми в настоящее время явлениями стали такие как правовая система, судебная система, законность, правопорядок, правовая культура, различные правовые состояния.
Правовой статус представляет собой одну из разновидностей социального статуса. Ему присущи определенные характеристики, среди которых:
- исследование статуса через призму личности, поэтому носителями статуса могут быть только субъекты социальных отношений;
- статус может быть определен через раскрытие его сути и с помощью исследования прав и обязанностей субъектов социальных отношений.
Существуют различные подходы к пониманию правового статуса.
Правовой статус, по мнению исследователей, является самостоятельным элементом правовой системы.
Н.И. Матузов в перечне элементов, предлагаемых для правовой системы. он выделяет правовой статус в качестве самостоятельного элемента. В связи с этим при изучении правого статуса необходимо рассмотрение его как самостоятельного элемента правовой системы.
При этом, субъекты права, в пределах данного статуса являются не статичными элементами, а находятся в движении. Поскольку субъекты вступают в различные правоотношения, то меняются и их характеристики, происходит смена прав и обязанностей. Все данные характеристики социально-правового статуса являются важными элементами при изучении любых явлений в общественных и правовых науках.
Для того чтобы упорядочить систему отношений субъектов, ликвидировать возможные противостояния, необходимо право.
В настоящее время сложно выделить общие и особенные характерные черты, присущие субъектам из-за их многообразия правоотношений и в связи с тем, что существует большое число статусов в обществе.
В связи с этим следует выделить наиболее общие их черты и состояния. Это дает возможность рассмотреть характеристики состояний субъектов в динамике и в состоянии правового покоя.
Все эти характерные черты объединены понятием правого статуса.
Сущность правового статуса состоит определенном наборе признаков субъектов права, который законодательно закреплен и дает возможность определять положение изучаемых объектов во взаимоотношениях и правоотношениях, а так же в системе юридических связей, существующих в государстве.
Основу статуса судьи составляют различные гарантии, среди которых организационно-правовые и социально-экономические гарантии, которые обеспечивают его независимость при разрешении того или иного дела.
К ним можно отнести:
1. процедура осуществления правосудия, которая предусмотрена законом;
2. запрет на вмешательство в деятельность по осуществлению правосудия;
3. порядок приостановления и прекращения полномочий судьи;
4. право судьи на отставку;
5. неприкосновенность судьи;
6. система органов судейского общества;
7. порядок предоставления судье за счет государства материального и социального обеспечения, которое соответствует его высокому статусу (ст. 9 Закона о статусе судей).
Исполнение данных гарантий только в их совокупности позволит судье на практике проникнуться спецификой и социальной значимостью выполняемой им в обществе функции по отправлению правосудия. Данная сторона деятельность судьи является материальной.
При разрешении различных споров, судья наделен процессуальными правами и обязанностями, которые способствуют своевременному и правильному урегулированию конфликтной ситуации. Так, например, судья может самостоятельно оценивать исследованные в заседании доказательства согласно своему внутреннему убеждению. Кроме того, судья должен принимать судебные акты по поставленным вопросам. Согласно мнению исследователей, данную сторону статуса судьи можно отнести к процессуальной.
Данное обстоятельство дает возможность говорить, что права и обязанности судьи имеют двойственную природу и представлены в различных аспектах.
Во-первых, статус судьи, который характеризует судью как беспристрастного и независимого арбитра, наделенного задачей выполнять правосудие. Данный статус может быть признан статусом судьи в материальном аспекте
Во-вторых, судья наделен определенными правами и обязанностями при разрешении дел. Это дает возможность отнести данную сферу деятельности к процессуальной стороне правового статуса судьи.
Основное назначение судьи - это разрешение конфликта по существу и внесение судебного решения по делу.
В настоящее время в литературе встречается позиция о том, что в целом консолидация конституционных и норм иных нормативно-правовых актов, которые определяют права, обязанности и ограничения судей образует их правовой статус в дифференцированных направлениях:
- как лица-носителя судебной власти, осуществляющего правосудие;
- как лица, который замещает государственную должность и является членом судейского общества;
- как гражданина с особым правовым статусом, согласно законодательству и занимающего отдельное положение в обществе как гражданина .
По мнению ученых-правоведов, данный подход к понятию правового статуса судьи вряд ли оправдан. Основой правого статуса судьи должна выступать только его трудовая функция, которая заключается в посредничестве между правом и спорящими сторонами в деле .
Итак, подход исследователей к определению правового статуса судьи неоднозначен.
Различается перечень элементов, которые образуют содержание правового статуса судьи.
Одни исследователи считают, что правовой статус судей предполагает учет их юридического положения, то есть прав и обязанностей, которые определяются законом .
Другие считают, что кроме совокупности прав и обязанностей в содержание статуса должны входить другие элементы.
Так в научных трудах Н.В. Витрука отмечается: «Структура статуса судьи должна включать наряду с правами, обязанностями и запретами, так же и принципы, которые выражали бы взаимоотношения судьи, общества и государства» .
Другими учеными данная категория трактуется еще шире и включает в структуру правового статуса судьи такие виды элементов, среди которых:
- требования к кандидатам на должность судьи;
- требования и ограничения, которые предъявляются к ним;
- порядок назначения на должность в качестве судьи;
- порядок освобождения их от занимаемой должности;
- юридическую ответственность;
- гарантии реализации прав и обязанностей судьи .
По мнению ученых-правоведов, указанное различие касаемо содержательной части статуса судьи связано с тем, что юристы часто заблуждаются относительно понятий «правовой статус» и «правовое положение», употребляемых как синонимы .
В данном отношении считается более мотивированным мнение В.Н. Протасова, согласно которому не является корректным приравнивать понятия «правовое положение» и «правовой статус», поскольку первое понятие относится к родовому виду, а второе - к видовому; именно правовым статусом и определенной в соответствии с ним конкретных правовых связей определяется правовое положение лица .
Таким образом, представляется, что «правовой статус» необходимо ограничить его содержание категориями прав и обязанностей.
Все другие элементы, согласно мнению В.А. Лукашовой относить или к «предстатусным» или «послестатусным», которые выполняют подчиненную роль .
В связи с этим некоторые исследователи считают, что некоторые положения, которые имеются в литературе относительно статуса судьи являются не бесспорными .
Так, требования, которые предъявляются к лицам, которые являются кандидатами на должность судьи, но еще не судьями, к элементам статуса судьи не относятся.
Этот вывод основывается на таких основах, что «кандидат на должность судьи» и судья» понятия не тождественны.
В связи с этим, кандидаты на должность судьи не обладают теми правовыми обязанностями, которыми обладают, имеющие должность судьи.
Поэтому, закрепляя в Законе РФ «О статусе судей Российской Федерации» нормы, которые устанавливают критерии к судьям и кандидатам на должность судьи, законодатель проводит их строгую дифференциацию. Именно с момента, когда произойдет процедура назначения судьи на должность, произойдет смена статуса «кандидата на должность судьи» на статус «судья» .
По мнению исследователей, считается так же ошибочным включение в структуру правового статуса судей правил, касающихся формирования корпуса судей. В частности, Е.Б. Абросимова считает, что правовой статус судей характеризуется следующими элементами:
- порядком назначения или избрания;
- порядком прекращения деятельности;
- компетенцией судей и ее реализацией;
- особенностями правового статуса данного субъекта, при которых он отличается от других представителей государственной власти .
В некоторых работах отмечается, что отнесение к элементам правового статуса судей их юридической ответственности является ошибочным.
В качестве примера сторонника отнесения ответственности к правовому статусу можно привести точку зрения А.И. Тиганова, согласно которой при включении в структуру правового статуса судьи кроме прав и обязанностей, включается и юридическая ответственность, при этом различая в ней два аспекта: позитивный (связанный с добросовестным исполнением обязанностей, которые возложены законом) и ретроспективный (который связан с невыполнением или ненадлежащим выполнением возложенных обязанностей).
При основании для несогласия с подобной точкой зрения исследователи ссылаются на следующие аргументы: позитивный аспект юридической ответственности, в настоящее время называется «обязанностью», которая является обеспеченной законом мерой должного поведения или, по мнению исследователей, статутной ответственностью.
Категория «обязанности» уже осознанно предполагает ответственное отношение при принятии решений.
Именно категориями прав и обязанностей закрепляются те границы, за пределы которых не должно выходить поведение и деятельность субъекта, который обладает определенным статусом.
Гарантии правового статуса, которые предусмотрены законом и которыми обеспечивается его реализация и защита являются элементами правого положения лица. Но не его статуса.
Гарантии статуса судей установлены Конституцией РФ и федеральным законом. По мнению Н.В. Витрука, только наличие правовых гарантий «делает правовой статус функционирующим» или действующим.
Г.Т. Ермошин определяет статус судьи через категорию «правомочие», по его мнению, статус судьи - «это статус личности, наделенной судейскими правомочиями». Последнее суждение представляется не вполне корректным, поскольку правомочие - это бесспорное или полное обладание каким-нибудь правом .
Ермошин Г.Т. в своих научных трудах предлагает понятие модусного подхода к статусу судьи .
Согласно указанному модусному подходу, все нормы права, регулирующие права, обязанности и ответственность судьи и гарантии его деятельности как личности можно условно разделить на четыре группы:
- в первую группу относятся нормы права, которые регулируют правовое положение судьи как представителя судебной власти. Автор наделяет это понятием «профессионального модуса судьи»;
- во вторую группу относятся нормы права, которые регулируют положение судьи, как лица, который занимает государственную должность. Автор наделяет это понятием «служебного модуса судьи»;
- в третью группу относятся нормы права, которые регулируют положение судьи, как части судейского сообщества. Автор определяет его понятием «корпоративного модуса судьи»;
- в четвертую группу относятся нормы права, которые регулируют положение судьи, ограниченной в конституционных правах. Автор определяет его понятием модуса судьи как личности с ограниченным режимом реализации своих конституционных прав.
Но, согласно наиболее распространенной идее, более верным в этом направлении считается использование понятие «полномочие». Данная категория определяет понятие не только прав, но и обязанностей. В ФКЗ «О судебной системе в Российской Федерации» именно с помощью категории «полномочия» определяется статус судьи, который содержит возложенные на него функции и обязанности. Согласно ч. 1 ст. 11 ФКЗ от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе в Российской Федерации»: «Судьями являются лица, наделенные в соответствии с Конституцией РФ и настоящим Федеральным конституционным законом полномочиями осуществлять правосудие».
В ст. 12 указанного закона определяется понятие единства статуса судей .
Согласно отечественной правовой система, абсолютно все судьи обладают общим статусом. При этом различие осуществляется в части полномочий и компетенций.
Именно в федеральных законах в деталях определяются особенности правового положения отдельных категорий судей, в отдельных случаях законами субъектов Российской Федерации.
Совокупность полномочий составляет понятие категории «компетенция» и определяет ее содержание.
Определяющей для понятия «компетенция» является совокупность юридически установленных прав и обязанностей (полномочий), функций и задач конкретного должностного лица или органа .
В связи с этим исследователи считают, что использование такой категории как «компетенция» при определении сущности правового статуса дает возможность наиболее полно отразить его содержание.
Таким образом, в качестве резолюции проведенного анализа, можно утверждать, что обеспеченные законом права и обязанности в результате исполнения установленной законом службы по отправлению правосудия составляют правовой статус, который является основой правового положения того, кому он принадлежит.
Основной функцией профессиональной деятельности судей - является осуществление ими правосудия, соответственно функция правосудия является ведущей.
Согласно ч. 1 ст. 118 Конституции РФ процесс реализации данной функции принадлежит суду.
Судьи признаются носителями судебной ветви государственной власти, именно им принадлежит главная роль в суде. Осуществляя правосудие, они обладают неприкосновенностью, независимостью и другими гарантиями, которые закреплены в основном законе страны.
Таким образом, содержанием правового статуса судьи является его компетенция: совокупность гарантированных государством прав и обязанностей, а так же функций, возложенных на него государством.
В связи с тем обстоятельством, что первостепенной задачей судьи является функция по отправлению правосудия, то исключительно с этой конституционно значимой функцией и основывается особо важный характер статуса судьи .
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.11.2012 № 27-П, было указано, что конституционный статус судьи является не личной привилегией, а средством, с помощью которого необходимо обеспечивать каждому защиту прав и свобод.
В результате, общество и государство, ожидая от судей беспристрастного отношения к рассматриваемым делам и выставляя судьям высокие требования и стандарты, должны также и обеспечить судей гарантиями для реализации предоставленных им полномочий.
Эти гарантии должны быть основой неангажированности судей и соответствовать их особому статусу в обществе. Вместе с тем сами судьи должны иметь такие необходимые качества личности как честность, компетентность, должны обладать высоким развитым правосознанием, не быть склонными к взяточничеству.
Следует согласиться с мнением Г.Т. Ермошина, что в настоящее время необходимо принятие такого законодательного акта, который бы носил комплексный характер и закреплял не только статусные положения судьи, но и регулировал прохождение судейской карьеры .
Должна быть детально закреплена процедура, связанная с оценкой профессионализма судьи. Это необходимо не только для присвоения ему определенного квалификационного класса, но и быть гарантом независимости судьи при осуществлении правосудия.
Разработка и принятие такого документа позволит устранить дублирования и разночтения, касающихся статуса судьи, придаст ему единство.
Так же это повысит эффективность судебной системы в Российской Федерации в целом. В то же время необходимо отметить, что тенденция к изменениям нормативных положений о правовом статусе судей должна учитывать сложившийся на практике опыт, который бы способствовал эффективности развитию профессионализма и компетентности отечественного судейского сообщества.
1.2. Субъективные особенности судебного усмотрения судьи как основы судебного решения
Объективную сущность судебного усмотрения составляют нормы с относительно определенным содержанием. Собственно, оно рассматривается как законодательно закрепленная своего рода творческая обосновывающая деятельность суда, определяющаяся поиском оптимального варианта разрешения правового казуса в рамках основных базисов законодательных норм и правил правоприменения. Оно осуществляется посредством различных форм реалиций: путем толкования, использования аналогий, субсидиарном применении норм, разрешении нормативноправовых коллизий, судебно-прецедентных решениях.
Субъективная сущность судебного усмотрения также предопределяется разнообразными факторами: специальными требованиями к профессии, правовыми установками судьи и его профессионализмом, личностными компонентами и др .
Совершенно специальное место (с точки зрения позиции и законодателя, и правоприменителя) занимает конструкция separate opinion. Особое мнение может заявляться как относительно постановления по существу дела, так и отдельного определения об отказе в принятии обращения к рассмотрению. Предусматривается также использование separate opinion по некоторым вопросам мотивировочной части (при общем согласии с решением).
Следует согласиться с мнением А. Н. Верещагина о том, что separate opinion является диссонансом в нашей системе правосудия, построенной по классической романо-германской системе, однако поскольку институт был привнесен в нашу правовую систему уже давно, юридическое сообщество успело смириться с его существованием и не обсуждает вопросы целесообразности наличия данного института в судебной системе РФ. Продолжая анализировать о причинах возникновения данного института, автор указывает на то, что оно явилось логичным следствием наличия разных мнений среди судебного состава при разрешении дел по существу, при этом автор подчеркивает, что в себе данный элемент сохраняет негативный эффект при создании образа отсутствия у суда солидарной позиции.
В свою очередь Д.А. Басангов отмечает, что separate opinion судей КС РФ:
1. является плацдармом развития доктрины и законодательства
2. признается одним из ярких проявлений принципа независимости судей
3. как правило по содержанию является высококвалифицированным заключением по вопросам права, описанным с очень компетентной и первоклассной юридической техникой .
Напротив, по мнению А. Н. Верещагина рассматриваемый правовой феномен следует рассматривать лишь как частное личное мнение судьи, которое не должно рассматриваться как источник для формирования научной доктрины, а тем более влиять на судебную практику и изменения в законодательстве, при этом автор напоминает, что в России не признается прецедентное право.
Мы считаем, что нельзя не считаться с влиянием института separate opinion на научную доктрину, поскольку научное мнение всегда индивидуально, а при анализе высококвалифицированных и мотивированных особых мнений судей юридическое сообщество в целом может согласиться с индивидуальной точкой зрения конкретного судьи, что потенциально может повлечь за собой изменение судебной практике, законодательных поправок.
Более того частное мнение судьи в таком случае может и повлиять на общественное мнение, при этом несмотря на наличие различий в правовых позициях общего судебного решения и частного мнения судьи, само по себе наличие дебатов среди судей скорее носит положительный эффект, нежели каким-либо образом, умаляющим авторитет судебной власти.
Для юристов, специализирующихся на международном праве особенно интересно анализировать итоговое постановление по делу с конкретными separate opinion судей. Сравнивая итоговое постановление и частное мнение судьи, не согласного с мнением большинства, можно определить как принималось решение большинством, оценить наличие политического элемента при принятии решений.
Следует, однако, уточнить, что в действительности истина, как это часто бывает, находится посредине - между «несогласием втихомолку» и обязательным открытым выражением мнения каждого члена судейской коллегии по каждому рассмотренному делу или же делу, не принятому к рассмотрению (в части оснований соответствующего отказа), особенно в конституционном судопроизводстве: особые мнения объявляются и официально публикуются. Анализ данных документов показывает, что, как правило, они являются весьма продуманными и обоснованными по содержанию, а нередко - и блестящими по стилю изложения .
Необходимо также заметить, что редакция нормы ч. 1 ст. 76 ФЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» подвергалась изменению. В первоначальной версии указывалось, что особое мнение судьи приобщается к делу и подлежит опубликованию вместе с решением Суда. В действующей редакции оно публикуется только в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», то есть не сопровождает решение в официальных источниках. Г. А. Гаджиев, размышляя о причинах ограничения принципа публичности данного института, предполагает, что они сводились к допущению возможности его использования в политических целях. Действительно, продолжает автор, наблюдались случаи, когда средства массовой информации публиковали актуальные особые мнения судей раньше, чем решения Суда, обостряя политическую дискуссию, - подобная практика превращала последние в «хромую утку» и квалифицировала имеющиеся разногласия в правовых позициях членов Суда (что, в принципе, не исключено) как раскол. Однако, считает Г. А. Гаджиев, можно предположить, что посредством указанного ограничения законодатель высказал определенное отношение к «диссиденствующим» судьям, квалифицируя особое мнение скорее как зло, нежели благо. Между тем оно, размышляет автор, вполне способно породить положительный эффект, так как может способствовать совершенствованию аргументации большинства. Кроме того, что еще более немаловажно, этот институт соответствует духу ст. 29 Конституции РФ и ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (норме о праве свободно выражать свое мнение). В заключение Г. А. Гаджиев задается справедливым вопросом: не является ли «история нормы о публикации особого мнения своеобразным камертоном судебной реформы в России, отражая неявные интенции».
Анализируемый институт также ограниченно используется в рамках коллегиального рассмотрения в судах общей юрисдикции. По этому вопросу законодательство большой путь прошло от полной тайности до частичной доступности (в сравнении с практикой Конституционного суда РФ, где используется принцип открытости separate opinion судей в соответствующем Вестнике Конституционного суда РФ).
Переход в гражданском судопроизводстве к частичной доступности осуществлен Верховным судом СССР в 1987г. Суд указал, что при ознакомлении участники судопроизводства вправе также наряду с иными материалами дела ознакомиться с особым мнением .
В настоящий момент Гражданский процессуальный кодекс РФ не содержит определенность касаемо вопроса открытости и доступности особого мнения судьи. П. 2 ст. 15 предусматривает возможность изложения судьей особого мнения. Данное мнение приобщается к материалам дела, вместе с тем при оглашении резолютивной части не объявляется, а судья изложивший это особое мнение должен подписать итоговый судебный акт, принятый коллегиально (п. 2 ст. 197 ГПК РФ).
На основании вышеизложенного ряд авторов, например, Г. А. Жилин, В.М. Жуйков, М. К. Треушников, С. А. Иванова и др. указывают на необходимость толкования норм гражданского процессуального законодательства в пользу открытости указанных мнений для сторон процесса .
Наиболее противоречивая ситуация предстоит касаемо вопроса открытости separate opinion в уголовном судопроизводстве. В соответствии со статьей 301 УПК РФ судья управомочен излагать указанное мнение, при этом не раскрывая принципа тайности совещательной комнаты, суждений, озвученных в ней при вынесении решения и тому подобное. Вместе с тем с таким мнением вправе знакомиться исключительно судьи вышестоящей инстанции, остальные представители обвинения и представители защиты ограничены в возможности ознакомления.
Большие споры, возникавшие ранее касаемо доступности сторон уголовного судопроизводства в ознакомлении с особыми мнениями судей, а также вынесения Определения КС РФ от 17.01.2012, в котором суд предложил законодателю рассмотреть вопрос включения изменений в
