. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА МЕЖДУНАРОДНОГО АРБИТРАЖА В РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ МЕЖДУ ГОСУДАРСТВАМИ ИЛИ С УЧАСТИЕМ ГОСУДАРСТВ
1.1. Понятие международного арбитража
Международный коммерческий арбитраж обычно рассматривается в парадигме глобального правового и судебного явления, являющегося неиерархическим, саморегулируемым и межнациональным.
Одним из его краеугольных камней является Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская Конвенция, заключена в Нью-Йорке в 1958 году) , которая ограничивает основания, на которых проигравшая сторона может противостоять исполнению арбитражного решения в национальных судах.
В частности, суды 159 государств-участников Нью-Йоркской конвенции не могут рассматривать арбитражные решения в исполнительном производстве, если сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение решения в исполнение, доказательства, указанные в статье V.
Нью-Йоркская конвенция была подписана через два года после того, как американский ученый Филипп Джессуп ввел в оборот фразу «Транснациональное право». Эта фраза должна была обозначать правовые ситуации, возникающие за пределами национальных государств, но не полностью вписывающиеся в традиционные правовые категории.
Ф. Джессуп стремился устранить недостатки международных теорий права, бросая вызов традиционному подходу, в котором международные юристы преуменьшают влияние частных интересов в международном управлении и предпочитают подчеркивать превосходство государств в этом процессе.
Как указывает Джанет Ковен Левит, «международно-правовые ученые в значительной степени упускают из виду восходящее законотворчество в пользу более традиционных нисходящих историй» .
Однако в отличие от этой тенденции ученые-юристы в последние годы все чаще обращают внимание на международное законодательство, уделяя особое - появлению негосударственных правил, вытекающих из использования доминирующих принципов или общих стандартов. Например, некоторые авторы особо отметили рождение «островов транснационального управления» через международный арбитраж, в то время как другие показали, как частные стандарты все чаще регулируют международные финансы.
Основную роль в этом процессе сыграла Международная торговая палата (ICC, МТП) - частное учреждение, штаб-квартира которого расположена в Париже, и которое особенно активно в области международного коммерческого арбитража.
Международная торговая палата была создана после Первой мировой войны и формально ее организация не полностью соответствует традиционным разделениям между «общественным» и «частным», «национальным» и «международным». Действительно, МТП объединила частные и общественные элементы для выполнения своей глобальной миссии.
Основной целью МТП было содействовать глобальному миру на частные средства. Ее основатели называют себя «купцами мира», а МТП характеризуется как «частное учреждение для общественного благосостояния».
В своей нынешней Конституции МТП по-прежнему ссылается на «большее глобальное процветание и миротворческие государства» в качестве своей «основной цели».
Кроме того, МТП, которая формально является местной ассоциацией по французскому законодательству, также объединяет международную сеть национальных комитетов, состоящую из видных деловых представителей в каждой стране-члене. Эти национальные комитеты действуют как местные миссии МТП и с этой целью поддерживают тесные отношения с торговыми ассоциациями и союзами.
МТП, следовательно, является местной организацией, которая охватывает несколько стран на основе свободной сети национальных комитетов.
В рамках своих усилий по содействию миру МТП быстро обратилась к арбитражу как эффективному средству решения международных деловых споров.
В 1923 году МТП создала Арбитражный суд, состоящий из бизнес-экспертов для каждой страны-члена. Этот Арбитражный суд не разрешает деловые споры, а, скорее, контролирует и управляет арбитражным процессом.
Например, Арбитражный суд МТП назначает арбитров и устанавливает временные рамки, в пределах которых предоставляются арбитражные решения.
МТП постепенно стала центральным звеном организации в этой области, и количество рассмотренных в ее рамках дел неуклонно росло на протяжении всего 20-го века.
МТП также стала платформой, на которой арбитражные эксперты встречаются, обсуждают проблемы и ставят цели. Например, Комитет МТП по международному коммерческому арбитражу, который был создан в 1921 году, объединяет арбитражных экспертов, которые разработали мощную перспективную стратегию развития арбитража в целом.
Наконец, МТП стала первой неправительственной организацией, получившей в 1946 году общий консультативный статус при Экономическом и Социальном Совете ООН (ЭКОСОС).
Консультативный статус МТП и транснациональная сеть экспертов, объединившись вокруг своего Комитета, сыграл важную роль в генезисе Нью-Йоркской Конвенции.
После Второй мировой войны МТП рекомендовала создать новый режим принудительного исполнения арбитражных решений. До тех пор основным правовым инструментом, обеспечивающим исполнение арбитражных решений на международном уровне, была Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений (Женевская конвенция).
Несомненным достижением Женевской конвенции было исключение пересмотра арбитражного решения «по существу». В Женевской конвенции содержались унифицированные требования, соблюдение которых требовалось для исполнения иностранного арбитражного решения, а также три основания для отказа в его исполнении: «...аннулирование решения в стране, где оно было вынесено; неизвещение проигравшей стороны за достаточный период времени об арбитражном разбирательстве, что повлекло невозможность подготовиться к процессу; вынесение решения по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения».
В Женевской конвенции было два ограничительных условия:
- «двойная экзекватура» - возможность исполнения только такого иностранного решения, которое стало «окончательным» (final) в стране его происхождения. Испрашивающая исполнение сторона должна была получить подтверждение окончательности решения («экзекватуру») в суде той страны, на территории которой было принято арбитражное решение, а затем «приказ об исполнении этого решения» (enforcementorder) в суде той страны, на территории которой подлежало исполнению иностранное арбитражное решение;
- возложение на сторону, ходатайствующую об исполнении иностранного арбитражного решения, бремени доказывания отсутствия основания для отказа в исполнении.
Для того, чтобы создать новую правовую основу для исполнения решений арбитражных судов, МТП впервые изучена возможность разработки единообразного международного законодательства, направленного на упрощение обращения в арбитраж. Конечной целью было создание однородных условий для обеспечения исполнения арбитражных решений путем создания типового закона (вместо поощрения единообразия в рамках международного договора). Как подчеркивалось МТП в ходе Конгресса в Квебеке в 1949 году, «долгое время, когда законы, регулирующие арбитраж, варьируются от одной страны к другой, будет неопределенность в отношении действительности арбитражных оговорок и возможности исполнения арбитражных решений в иностранном государстве» .
1.2. Полномочия международного арбитража
В настоящей работе внимание уделено отдельным проблемным вопросам материально-правового регулирования договоров международной купли-продажи товаров между российскими и иностранными предприятиями в аспекте международного частного права, которые возникают при разрешении споров.
Как известно, при наличии применимых унифицированных материальных норм международных договоров вопрос о применимом праве не возникает, что исключает применение коллизионных норм к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, в силу прямого указания в пункте 3 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) . В современной практике международной торговли также общепризнано, что стороны договора в силу автономии воли сторон вправе по своему усмотрению определить право, подлежащее применению к их договорным отношениям.
Таким образом, при рассмотрении споров, возникающих или связанных с заключенным между российским и китайским предприятиями договором международной купли-продажи товаров, компетентный орган определяет право, подлежащее применению к существу спора:
1) руководствуясь соглашением сторон о выборе применимого права, а в его отсутствие - применимыми коллизионными нормами;
2) принимая во внимание соотношение двух международных договоров с пересекающимся предметом регулирования;
3) учитывая правовой характер материальных норм.
Относительно особенностей применения Венской конвенции к договорам международной купли-продажи товаров между российской и иностранными организациями следует отметить следующее.
В пункте 1 статьи 1 Венской конвенции установлены два основания ее применения:
1) в силу прямого действия унифицированных материальных норм международного договора (подп. «а»);
2) в силу непрямого действия на основании норм международного частного права (подп. «Ь»).
Согласно подпункту «а» пункта 1 статьи 1 Венская конвенция применяется, когда коммерческие предприятия сторон договора находятся в разных государствах - участниках Венской конвенции.
В соответствии с подпунктом «Ь» пункта 1 статьи 1 Венская конвенция может применяться к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах (например, если одно или оба государства, где находятся коммерческие предприятия - стороны договора, не участвуют в Венской конвенции), когда согласно нормам международного частного права, то есть на основании соглашения сторон о применимом праве или на основании применимых коллизионных норм, применимо право государства - участника Венской конвенции.
Важно обратить внимание на то, что в статье 6 Венской конвенции закреплен диспозитивный характер ее норм и прямо предусмотрено, что стороны могут исключить ее применение или, при условии соблюдения статьи 12 о форме сделки, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. Таким образом, в силу диспозитивного характера норм Венской конвенции, за исключением положений о форме сделки, условия договора международной купли-продажи имеют приоритет в отношении положений Венской конвенции.
На первый взгляд для договоров, заключенных между юридическими лицами, зарегистрированными в Российской Федерации и другими государствами, заявление о неприменении Венской конвенции на основании подпункта «b» пункта 1 статьи 1 не имеет практического значения, так как Венская конвенция может применяться к такому договору на основании подпункт «а» пункта 1 статьи 1 Венской конвенции, если только стороны не воспользовались правом, предоставленным им статьей 6 Венской конвенции, и не исключили ее применение к договору. Однако необходимо обратить внимание на то, что толкование термина «коммерческое предприятие» и критерии определения его места нахождения в Венской конвенции не даны (в англоязычной версии - place of business). При этом термин «коммерческое предприятие» в целях применения Венской конвенции имеет иное значение, чем предприятие, организация, юридическое лицо как субъект права. Один из наиболее авторитетных специалистов в области международного коммерческого арбитража И.С. Зыкин подчеркивает, что в самой конвенции содержание термина «коммерческое предприятие» не раскрывается, однако анализ отдельных положений конвенции, использования понятий на других языках, комментариев различных авторов показывает, что речь идет о постоянном месте осуществления деловых операций, в качестве которого может рассматриваться место нахождения главного офиса юридического лица, его представительства, филиала . При определении стороны договора международной купли-продажи товаров и места нахождения коммерческого предприятия предлагается также учитывать отношения с представителем, агентом, отношения между материнской и дочерней компаниями.
Кроме того, если сторона договора имеет более одного коммерческого предприятия, то в целях применения Венской конвенции ее коммерческим предприятием считается то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением (подп. «а» ст. 10 Венской конвенции). Если же сторона не имеет коммерческого предприятия, то учитывается ее постоянное местожительство (подп. «Ь» ст. 10 Венской конвенции).
С учетом изложенного нельзя исключить ситуацию, когда Венская конвенция не будет применена к договору международной купли-продажи товаров, заключенному между зарегистрированным юридическим лицом и зарегистрированным в Российской Федерации юридическим лицом, если договор от имени российского юридического лица заключен коммерческим предприятием, имеющим место нахождение на территории государства, не участвующего в Венской конвенции, например, филиалом российского юридического лица в Республике Казахстан.
В статье 90 Венской конвенции установлено, что конвенция не затрагивает действие любого международного соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и которое содержит положения по вопросам, являющимся предметом регулирования конвенции, при условии, что стороны имеют свои коммерческие предприятия в государствах - участниках такого соглашения.
В зависимости от того, будет ли правоприменитель исходить из обязательного императивного и (или) диспозитивного характера ОУП СССР – другого государства или же квалифицирует этот документ как факультативный, различным образом будут разрешены следующие вопросы:
1) какие материально-правовые нормы регулируют заключение и исполнение договора международной купли-продажи товаров между российской и китайской организациями - нормы ОУП СССР – другого государства, Венской конвенции и (или) национального законодательства какого-либо государства;
2) ограничена ли автономия воли сторон и вправе ли стороны договора международной купли-продажи товаров отклониться от материально-правовых предписаний ОУП СССР – другого государства и по своему усмотрению определить условия договора и выбрать применимое право или же российское и иностранное предприятия должны руководствоваться нормами ОУП СССР – другое государство как обязательными унифицированными материальными нормами международного договора, которые подлежат применению к договору независимо от волеизъявления сторон.
Поскольку содержание материально-правовых норм Венской конвенции не совпадает, в конечном итоге заключенность и действительность договора международной купли-продажи товаров между российской и китайской организациями, а также объем прав и обязанностей продавца и покупателя зависят от того, на основании каких материальных норм будут разрешаться эти вопросы.
Таким образом, в проекте были исключены условия принудительного исполнения, при условии, что арбитражное решение должно быть окончательным. Для надлежащей защиты прав проигравшей стороны Комитет решил вновь ввести требование о завершении, которое было включено в Женевскую конвенцию (Статья 1 (d)). Это положение предписывает, что в стране, где было вынесено решение, оно должно быть «окончательным и оперативным» и, в частности, что его исполнение не должно быть приостановлено.
2. ПРОБЛЕМЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ МЕЖДУНАРОДНОГО АРБИТРАЖА В РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ МЕЖДУ ГОСУДАРСТВАМИ ИЛИ С УЧАСТИЕМ ГОСУДАРСТВ И ПУТИ ДАЛЬНЕЙШЕГО РАЗВИТИЯ
2.1. Проблемы деятельности международного арбитража в разрешении споров между государствами или с участием государств
В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (далее — Институт) 14 ноября 2018 г. состоялся круглый стол на тему «Проблемы признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений», приуроченный к 60-летию принятия Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (далее — Нью-Йоркская конвенция 1958 г.).
На сегодняшний момент 159 стран являются участниками Нью-Йоркской конвенции 1958 г., что составляет практически 80% всех государств, существующих на земном шаре. Данный документ, содержащий всего 16 статей (5 страниц текста), сыграл большую роль в том, чтобы арбитраж стал безальтернативным средством разрешения международных коммерческих споров. Проводимые в последние годы эмпирические исследования, в частности, опубликованные Лондонским университетом доклады свидетельствуют о том, что арбитраж действительно стал важным элементом современного регулирования не только международного коммерческого, но и экономического оборота в целом. По мнению специалистов, уже в 2019 г. число стран — участниц Конвенции может увеличиться до 160, и в этом нет ничего удивительного .
Основная проблема состоит в том, что судьи, к сожалению, не обращаются (возможно, в силу своей занятости) к источникам, где можно найти ответы на многие вопросы. Но в данном случае, отметил профессор, им должны помочь представители сторон спора. Если они будут ссылаться на авторитетные источники, связанные с толкованием и применением Конвенции, то тем самым уровень судейского решения значительно повысится.
Выступающий рассказал, в каком направлении сейчас обсуждается возможное изменение Нью-Йоркской конвенции 1958 г. В частности, наиболее авторитетный в рассматриваемой сфере специалист, профессор А. Я. Ван ден Берг считает, что действие Конвенции можно было бы распространить не только на признание и исполнение арбитражных (третейских) решений, вынесенных за рубежом, но и на арбитражные (третейские) решения, которые приняты внутри страны .
В заключение выступления А. С. Комаров выразил уверенность в том, что совместными усилиями при активном участии молодого поколения юристов, участвующих в арбитраже и в судебных разбирательствах, можно добиться правильного и единообразного применения Конвенции, чтобы, как и раньше, Россия считалась страной, где достаточно позитивно относятся к международному коммерческому арбитражу .
Профессор кафедры международного права Санкт-Петербургского государственного университета доктор юридических наук В. П. Талимончик затронула вопросы, связанные с рассмотрением Центром Всемирной организации интеллектуальной собственности по арбитражу и посредничеству (далее — Центр ВОИС) споров в сфере интеллектуальной собственности между невластными субъектами и исполнением решений данного учреждения. Особенность этого специализированного арбитража состоит в том, что он создан при межгосударственной организации, которая пользуется иммунитетом от применения национального законодательства. Центр ВОИС не подпадает под действие какого-либо национального законодательства о международном коммерческом арбитраже.
Центр ВОИС исходит из весьма широкой арбитрабельности отнесенных к его компетенции споров: он рассматривает, в частности, споры из лицензионных и продюсерских контрактов, договоров о научно-техническом сотрудничестве. В одном из случаев Центр ВОИС рассмотрел дело между североамериканской компанией и азиатским производителем об использовании товарных знаков, зарегистрированных в разных юрисдикциях.
Кроме того, Центр ВОИС традиционно рассматривает дела, которые неарбитрабельны в других международных коммерческих арбитражах: это споры об условиях трудовых контрактов, касающихся интеллектуальной собственности, трансграничного патентования, прекращения правовой охраны объектов промышленной собственности и ее продления.
В то же время некоторые сложности возникают в связи с исполнением решений Центра ВОИС, в том числе в рамках режима, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. Связано это, во-первых, с тем, что зачастую Центр ВОИС рассматривает споры, которые по законодательству страны, где испрашивается исполнение решения, не могут являться предметом арбитражного (третейского) разбирательства. Во-вторых, по Конвенции приведению в исполнение подлежат решения по торговым делам, в то время как Центр ВОИС берется рассматривать споры в том числе о нарушениях авторских прав .
Как считает В. П. Талимончик, деятельность Центра ВОИС заслуживает поддержки, поскольку существует объективная потребность в рассмотрении трансграничных интеллектуальных споров, их количество неуклонно растет, и эти споры Центр ВОИС стремится урегулировать не столько путем их разрешения по существу, сколько посредством примирения сторон, достижения ими мирового соглашения . И в этом аспекте особое значение приобретает деятельность ЮНСИТРАЛ по разработке проекта Конвенции о признании и приведении в исполнение мировых соглашений, которые заключены в рамках международной согласительной процедуры.
Обе Конвенции не затрагивают вопрос о юрисдикционных иммунитетах государств, выступающих основным механизмом защиты государства от признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных (третейских) решений. Этому вопросу посвящена Конвенция Организации Объединенных Наций о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности от 2 декабря 2004 г., которая пока не вступила в силу, поскольку не набрала необходимого количества голосов.
