1. ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА И ИХ КЛАССИФИКАЦИЯ
1.1. Источник и форма права: соотношение понятий
Проблемы, относящиеся к источникам права, в настоящее время стали вновь привлекать исследователей, несмотря на внешнюю видимость достаточно подробной разработанности. В действительности же в отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, увязанное с достижениями других наук. Анализ юридической литературы позволяет выявить существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».
Термин «источник права», введенный Титом Ливием две тысячи лет назад, был применен к leges XII tabularum, по мнению И.Б. Новицкого, для обозначения начала, от которого идет развитие римского права. Это образное определение Тита Ливия внесло противоречие в понимание термина «источник права», поскольку представило его как образ.
На многозначность понятия «источник права» обращали внимание дореволюционные ученые. К примеру, Г.Ф. Шершеневич указывал на различные аспекты его понимания, например, юридические памятники, которые теперь сохранили историческое значение как средства познания древнего права, материалы, положенные в основу кодификации, в частности, римское право, которое послужило источником при составлении французского Code civil. С одной стороны, источниками права являются оказывающие на их формирование и развитие явления, такие как общественный строй. С другой стороны, под источниками права понимаются документы, памятники, свидетельства и факты, с которыми связывается приобретение субъективных прав и обязанностей [33, с. 442].
Смысловое разнообразие побудило ученых к поискам подходящей замены термина. Но пока подобные попытки не смогли изменить традицию широкого применения в доктрине и практике понятия источника права, что подтверждает его функциональность и практическую пользу. Для этого значение термина должно приобрести определенный смысл. Юристы, говоря об источнике, имеют в виду не идеологические или экономические «истоки» права. Для них смысл источника права заключается в форме его выражения [6, с. 87]. Поэтому следует обратить внимание на существование еще одной трактовки понятия «источник права» как формы объективирования юридических норм, которая служит признаком их обязательности в данном обществе в данное время. Это понятие формы права.
Полемика в среде ученых относительно установления наиболее адекватного определения понятия источника права связана с пониманием позитивного права как объективной реальности. С.С. Алексеев считал, что в слитности права с формой заключается его основной признак - институционность. Сущность институционности права состоит в проявлении во вне, обретении структурных характеристик, без чего оно просто не может существовать. Преломляясь через сознание и волю людей, оно проходит фазу правотворчества, а затем включается через существующие источники в действующее право, отчуждается от воли и сознания людей и становится объективной реальностью. Отличие норм права от других социальных норм как раз выражается в том, что нормы права устанавливаются в определенных формах, служащих основаниями их общеобязательности. Связь между понятиями источника и формы в праве неслучайна. Мы говорим об источниках права, когда обращаем внимание на внешнюю, формальную его сторону. Право проявляет себя, с одной стороны, как идеальная система существующих в обществе представлений о должном, а, с другой стороны, как вполне осязаемая система, которая присутствует в окружающей нас действительности, воздействует на нас посредством определенных фактов, служащих источником знания о праве. Получается, что под формой или источником права следует понимать совокупность фактов, которые формируют представление о системе обязательных правил поведения. Отметим, что определение источника права через факт предпринималось некоторыми учеными. В частности, еще Л.И. Петражицкий пытался заменить неудачное, на его взгляд, понятие источника права выражением «нормативный факт». При этом он сам признавал совпадение данных понятий по содержанию [10, с. 300].
Основываясь на изложенном, мы будем рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть подходить к данному понятию с технико-юридической позиции. Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, вполне соответствует понятию формы права, которое было введено учеными в науку теории права.
Как известно, право существует давно. Конечно, в своем первоначальном виде оно было не таким обширным и сложным, каким мы его видим сегодня. Однако сегодня многие черты древнего права важны. Поэтому характеристика основных источников права невозможна вне зависимости от их истории.
Первыми формами выражения узаконенных правил социального поведения все еще могут быть признаны законы Хаммурапи, Кодекс таблиц XII, законы Солона и Клисфена, кодификация Юстиниана, богословские истины и т. д.
Люди давно публикуют все более изощренные правовые источники, которые привели к развитию всей правовой системы в мире. Кроме того, каждая форма имеет свои характерные исторические особенности. Например, обычаи уже использовались в Древнем Риме, прецедент, который возник в Британии и был перенесен в Америку колонистами, доктрина все еще используется во многих восточных странах и так далее.
Поэтому характеристику форм, источников права, следует проводить путем расчета их особенностей, которые развивались в течение длительного периода времени [33, с. 443].
Следует отметить, что источники права, формы права далеко не всегда определены. Представленные понятия очень часто рассматривают как совершенно разные понятия. Например, источники права считаются объективными явлениями реальности, которые приводят к определенным правилам поведения, разрешенным государством.
В свою очередь, формой называют официальный способ выражения, совокупность уже созданных норм.
В то же время существует третий взгляд на эту проблему. По его словам, источниками являются исторические памятники права, примером которых являются законы Хаммурапи и др. Однако если проанализировать источники и формы российского права, то в этом случае понятия абсолютно одинаковы.
1.2. Характеристика видов источников права
Прецедент занимает одну из главнейших ролей в правовых системах определенных государств. Например, для стран, с англо-саксонской структурой правовой прецедент является ее основой. Другие страны применяют данное явление в целях устранения изъяны в законодательной системе [29, с. 292].
Прецедент – это постановление суда или другого уполномоченного государственного органа, имеющее юридический характер. Выносят его по определенному делу. Другими словами – это определенного рода вторжение государства в регулирование социального сотрудничества. Происходит это тогда, когда оно не может урегулировать это сотрудничество в общем виде или универсальной формулой. Прецедент является частью международного правового обычая. Международный правовой обычай это какое-либо право или стандарт, которые долгое время являлся нормой.
Для правового прецедента как основы права свойственны следующие признаки: казуистичность; множественность; гибкость; противоречивостью.
Первая особенность указывает на предельную конкретность и сходство с фактическим случаем. Связно это с тем, что он возникает в случае исследования определенных дел, казусов. Различного рода несостыковки можно наблюдать даже в нормативных актах. А ведь их издательством занимается орган государственной власти.
Что касается второй характеристики – гибкости, то она предполагает возможность выбора одного из самых подходящих вариантов решения. Законодательство такой возможности не предусматривает.
Множественность прецедента – это наличие множества инстанций, которые участвуют в его создании. В результате этого он может длиться долго по времени и обладать значительным объемом действия.
Современная наука предполагает следующие виды правого прецедента:
- Административный. Для него свойственно решение, которое было утверждено управленческим органом или учреждением соответствующей юрисдикции. Как например виды источников избирательного права.
- Судебный. Здесь рассматривается решение, которое было принято при исследовании криминального или гражданского дела [32, с. 139].
Обладает силой источника права и нормативный договор – соглашение двух или более лиц – для лиц заключивших его. Он заключается на добровольных началах, к нему нельзя принуждать, но не может быть расторгнут в одностороннем порядке, в не зависимости от формы заключения – письменной или устной, имеет ли он реальный или консенсуальный договор, заключается ли возмездно или безвозмездно, в одностороннем или многостороннем порядке, носит коммерческий или некоммерческий характер.
Правовой обычай это самый древний источник права, возникший в глубокой древности, еще на заре формирования общественных отношений. Он является источником права в государствах с традиционной правовой семьей. Он возник как регулятор общественных отношений, выраженный в устной форме. Но со временем многие из обычаев были трансформированы в писаные законы и сохранили свою актуальность и в наше время. Эти нормы не утратили своего влияния и в современном обществе, даже в обществе постиндустриального типа развития, особенно Азиатского региона, в таких государствах как Япония, Северная Корея, не смотря на высокий уровень экономического развития, в этих государствах доминирует традиционная правовая система. Не утратили своей роли эти нормы и в государствах с романо-германской, англо-саксонской и конечно религиозных правовых семьях. К примеру, обычай кровной мести, брачные обычаи или семейные обычаи, согласно которым, к примеру, в большинстве стран мира после развода родителей по решению судьи дети остаются с матерью [24, с. 230].
Правовая доктрина - это мнения наиболее авторитетных ученых в той или иной области юриспруденции. Данное явление получило свое распространение еще в древнем Риме, где мнения таких юристов как Папиниан, Гай, Павел, Ульпиан и Модестин были признаны обязательными для судей. Начиная с императора Августа работы, данных авторов получили о значение jus respondendi, то есть судья при вынесении решения мог сослаться на мнение одного из вышеуказанных юристов.
В дальнейшем это явление не развивалось как самостоятельный источник права. Современные правовые системы, за некоторыми исключениями, не содержат правил использования доктрины в качестве ресурса.
В качестве примера можно привести Швейцарию, гражданское право которой дает возможность ссылаться на мнения известных ученых-юристов в случае пробела в законодательстве. Иная ситуация в мусульманской правовой системе, где труды выдающихся ученых-правоведов были и остаются общим источником права, на который суд всегда может ссылаться [29, с. 292].
В частности, правовая доктрина представляет собой систему идей и мнений о правовых нормах, которые преобладают в обществе, и с их помощью можно творчески трансформировать все части правовой системы: правосознание, законодательство, правоприменение и позитивное право.
Так или иначе, место правовой доктрины в единой системе источников российского права остается неопределенным. Правовая доктрина играет важную роль и может быть косвенно признана источником права только на основании ее фактического признания в возникновении и формальной юридической консолидации в законах таких явлений, как: принцип права; юридическое определение; толкование верховенства закона Верховным судом; процедура разрешения столкновений; легальные методы оформления документов; правовые презумпции.
Юридические доктрины могут быть классифицированы в соответствии с: формами выражения - они могут быть писанными и неписаными; отношение к религии - быть религиозным и светским; сфера действия - международные и национальные доктрины; метод авторизации - обязательный и рекомендуемый; содержание - копирование других правовых источников или самостоятельное юридическое значение.
Применение правовых доктрин в юридической практике может быть вызвано такими обстоятельствами, как: пробелы, противоречия, неопределенность в позитивном праве; общее принятие доктринальных взглядов юридическим сообществом; авторитет и духовно-культурная основа правовой доктрины [32, с. 139].
Принципы права отражают уровень развития фактических общественных отношений и правосознания, посредством законодательного оформления они выступают «нормативными обобщениями наиболее высокого уровня, концентрированным выражением содержания права, своего рода сгустками правовой материи». Выступая в качестве основополагающего, глобального положения, принцип имеет собственное содержание, находит свое выражение в нормах действующего права, регулирующих конкретные правоотношения, а также может быть сформулирован в отдельной норме, дающей ему общее определение.
Особое положение среди источников права занимают религиозные догмы. Религиозные догмы соотносят к религиозной правовой семье – мусульманской – шариат и иудейской – галлаха. Эти нормы закреплены в Священных писаниях – Торе, Библии, Коране и имеют божественное происхождение. Это означает, что в отличии от других норм в них не могут быть внесены поправки и изменения, они требуют неукоснительного следования им в той форме, в какой они закреплены в своих источниках. Допускается толкование и разъяснение этих норм, способ и возможность их реализации. Так на основе этих норм возникают различного рода правовые школы. В исламе, например, оформилось четыре направления, четыре право-вые школы-мазхабы, дающие разъяснения правильного следования предписания Священной книги мусульман Корана и следования нормам мусульманского права – шариату, что в свою очередь способствовало возникновению, развитию и распространению догм ислама в зависимости от того, какому мазхабу следовали приверженцы сунны –суфии.
Истории известны продолжительные периоды времени, когда религиозные нормы имели юридическое значение. Они регулировали многие общественные отношения. В настоящее время в некоторых государствах нормы религиозного характера до сих пор координируют различные стороны жизни людей, но в большинстве стран мира церковь от-делена от государства, а религ. нормы распространяются только на верующих и не приравниваются к юридическим.
Эти нормы являются основными источниками в странах Мусульманского Востока, Ближнего Востока, Передней и Средней Азии, в государстве Ватикан. Исполнение норм религиозного права носят неукоснительный характер, имеют формальный характер и за их нарушение, как и за нарушение любой из норм права применяется наказание [32, с. 140].
Вывод: Итак, источники права - многоуровневое, системное юридическое образование, обусловленное процессом правообразования. Первый уровень - общественные отношения (материальные источники), определяющие в дальнейшем содержание правотворчества. Второй уровень - правосознание (прежде всего правовая идеология), оформленное в виде юридических доктрин, идей, правовых принципов, правовых аксиом и т. д. (идеологические источники). Третий уровень - нормативные правовые документы, основанные на правовой идеологии (форма права). К основным источникам права, помимо нормативного акта, относятся: судебный прецедент, нормативный договор, правовой обычай, юридическая доктрина, принципы права и религиозные нормы.
