1 Общая характеристика предпринимательской деятельности
1.1 Понятие, содержание предпринимательской деятельности
Современное законодательство понятие «предпринимательская деятельность» определяет как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направлен-ную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи това-ров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предприниматель-скую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном за-коном порядке, если иное не предусмотрено гражданским кодексом РФ. Такую трактовку нам дает пункт 1 статьи 2 ГК РФ [2].
Е.Г. Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан и др. указывают, что «предпринима-тельство - особый, новаторский стиль поведения, в основе которого лежит сочетание по-стоянного поиска новых возможностей, готовности к риску, ориентации на инновации. Возрождение предпринимательства в Советском Союзе было связано с принятием Зако-нов СССР "Об индивидуальной трудовой деятельности" (1986 г.) [32], "О кооперации в СССР" (1988 г.) [33], "Об общих началах предпринимательства граждан в СССР" (1991 г.) [34]. Далее правовую регламентацию предпринимательство получило в Законах РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (1990 г.) [35], "О регистрацион-ном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и по-рядке их регистрации" (1991 г.) [36], "О собственности в РСФСР" (1990 г.) [37]. Для воз-рождения предпринимательства в Российской Федерации создавались поэтапно соответ-ствующие экономико-правовые предпосылки (условия), на законодательном уровне ре-формируя экономическую систему. Главной была трансформация отношений собствен-ности. В условиях господства социалистической собственности в развитом социалисти-ческом обществе, где государственная и колхозно-кооперативная формы собственности на средства производства составляли основу экономической системы СССР, а государ-ственная собственность являлась основной формой социалистической собственности (ст. ст. 10, 11 Конституции СССР 1977 г.) [38], о возрождении и развитии предприниматель-ства не могло быть и речи, поскольку предпринимательство невозможно без многообра-зия форм собственности (и прежде всего частной), без рынка, конкуренции, без создания многочисленных субъектов предпринимательской деятельности. Многообразие форм собственности, легализация частной собственности относятся к числу главных, непре-менных условий развития предпринимательства. Частная собственность в наибольшей степени адекватна предпринимательству и рынку. Принятием Закона СССР от 6 марта 1990 г. "О собственности в СССР" и соответствующей редакции Конституции СССР ознаменовался новый подход к системе форм собственности, получивших развитие в нашей стране. В новой редакции ч. 1 ст. 10 Конституции СССР закреплялись в качестве основы социально-экономической системы СССР собственность советских граждан, кол-лективная и государственная собственность. Закон СССР "О собственности в СССР" в п. 2 ст. 1 впервые прямо разрешил всем собственникам, а значит, и гражданам использовать принадлежащее им имущество для любой хозяйственной или иной деятельности, не за-прещенной законом. Это в сочетании с правом использовать труд других граждан при осуществлении своего права собственности (п. 4 ст. 1 данного Закона) ("эксплуатация че-ловека человеком"), по сути, открыло путь к возрождению различных форм частнопред-принимательской деятельности как источника образования частной собственности от-дельных граждан. Поэтому вполне логичным представляется принятие в 1991 г. Закона СССР "Об общих началах предпринимательства граждан в СССР". Объектами права частной собственности граждан становятся предприятия и иные имущественные ком-плексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства, иные средства про-изводства и любое другое имущество производственного назначения. В Российской Фе-дерации фундаментальным законом, регулировавшим отношения собственности в тот пе-риод, был Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР", в п. 3 ст. 2 которого закреплялось право частной, государственной, муниципальной собственности, а также собственности общественных объединений (организаций) [20, с 992].»
«Право российских граждан на осуществление предпринимательской деятельности впервые было провозглашено в Декларации прав и свобод человека и гражданина, при-нятой 22 ноября 1991 г. Верховным Советом РСФСР [16]. Статья 22 Декларации гласила, что каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную зако-ном [17].»
По мнению С.А. Авакьян «право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности является одним из ключевых в условиях рыночной экономики. Конституция не столько ставит предпринимательство выше иных каналов экономической деятельности (предпринимательством занимаются от силы 15% населения), сколько учитывает следующее: предприниматель и себя обеспечи-вает, и другим работу дает, и казну государства налогами пополняет [18, с758].»
Законодательство РФ гарантирует рассматриваемое право частью 1 статьи 34 Кон-ституции Российской Федерации [1] каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной зако-ном экономической деятельности.
Следовательно, предпринимательская деятельность неразрывно связана с экономи-ческой деятельностью.
В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ст. 8 Конституции РФ).
«Право на свободу предпринимательской деятельности рассматривается учеными-правоведами как одно из правомочий конституционного статуса личности, а также как предметная форма конкретизации понятия экономической свободы [15, с1008]. Как отме-чает Малинин А.А. право на свободу предпринимательской деятельности входит во вто-рое поколение прав и свобод человека и гражданина и опосредованно зафиксировано че-рез право собственности и право на свободу труда в основополагающих международных правовых документах, закрепляющих права и свободы человека и гражданина: в ст. 17 Всеобщей декларации прав и свобод человека и гражданина 1948 г. [13]; в ст. 6 Пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. [14]»
Гражданское законодательство регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), дого-ворные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимуществен-ные отношения, основанные на равенстве. Юридические лица, в том числе являются участниками отношений, регулируемых гражданским законодательством.
Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отноше-ниям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридиче-ских лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Г.А. Гаджиев определяет: "Свобода предпринимательской деятельности представ-ляет собой универсальный (интегрированный) принцип конституционного права, объ-единяющий в своем составе несколько относительно самостоятельных принципов право-вого регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности (принцип свободы договора, общедозволительный принцип, принцип свободы конкуренции и др.), а также включает в себя следующие составные элементы:
- свободу выбирать род деятельности или занятий, свободу быть либо наймодате-лем-предпринимателем, либо нанимателем (ст. 37 Конституции РФ);
- свободу передвигаться, выбирать место пребывания и жительства - свободу рын-ка труда (ст. 27 Конституции РФ);
- свободу объединения для совместной экономической деятельности - выбора ор-ганизационно-правовой формы предпринимательской деятельности и образования в уве-домительном порядке различных предпринимательских структур (ст. 34 Конституции РФ);
- свободу иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжать-ся им как единолично, так и совместно с другими лицами, свободу владеть, пользоваться и распоряжаться землей и другими природными ресурсами (ст. 34, 35 Конституции РФ);
- свободу договора - заключать гражданско-правовые и иные сделки (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75 Конституции РФ);
- свободу от незаконной конкуренции (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ);
- свободу заниматься любой предпринимательской и иной не запрещенной зако-ном экономической деятельностью в соответствии с принципом "Разрешено все, что не запрещено законом" (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ)" [21, с 22].»
«Состав признаков предпринимательской деятельности учеными-правоведами интерпретируется по-разному.
Так, например, Воронцов С.Г., выделяет шесть «легальных» признаков предпри-нимательской деятельности: «самостоятельность, риск, систематический характер, особая цель - получение прибыли, способ извлечения прибыли (от использования имущества, продажи товаров... работ... услуг) и необходимость государственной регистрации» [23, с402-412].
Профессор И.В. Ершова выделяет и рассматривает 5 признаков предприниматель-ской деятельности: самостоятельность; риск; систематическое получение прибыли; способ получения прибыли; государственную регистрацию. Первые 4 признака квалифицируют-ся ею как сущностные, последний, пятый, признается формальным [39, с 19-24].
Профессор В.С. Белых рассматривает также 5 признаков, но состав этой пятерки иной: самостоятельный характер; систематизм; систематическое извлечение прибыли; предпринимательский риск; признак легитимации предпринимательства. Способ извле-чения прибыли рассматривается автором в рамках признака систематизма и отдельно не выделяется. Легитимация относится к формальным, внешним признакам предпринима-тельства [40, с 10-14].
«Профессоры В.В. Гущин и Ю.А. Дмитриев тоже называют 5 нормативных при-знаков, но их состав отличается от предыдущих вариантов: самостоятельность; рискован-ный характер; коммерческий характер (направлена на систематическое получение при-были); способ получения прибыли; необходимость регистрации. Последний признак ав-торами предлагается считать не признаком, а условием законности ее существования [41, с 12-22].
И.В. Тимошенко, А.В. Мелкумянц считают, что у предпринимательской деятель-ности 6 нормативных признаков: самостоятельность; цель деятельности - извлечение прибыли; предпринимательский риск; систематический характер получения прибыли; государственная регистрация участников предпринимательской деятельности; ответ-ственность хозяйствующего субъекта [42, с 8-11].
Н.В. Рубцова и М.В. Голышев, указывая на 6 признаков предпринимательской де-ятельности, вообще выходят за рамки легальной дефиниции: постоянная основа; профес-сионализм; рисковый характер; направленность на извлечение прибыли; осуществление предпринимательской деятельности от собственного имени и под свою имущественную ответственность; самостоятельность и инициативность [43, с 95-96].
Большинство исследователей сходятся во мнении, что необходимость государ-ственной регистрации является формальным признаком. Профессор С.Э. Жилинский считает формальным еще и признак осуществления предпринимательской деятельности на постоянной (профессиональной) основе [44, с 86].»
Напротив, другой правовед А.Э. Жалинский «придает существенное значение признаку профессионализма в предпринимательской деятельности. В российской юриди-ческой литературе понятие «профессиональной деятельности» введено в понятийный научный оборот А.Э. Жалинским применительно к профессиональной юридической дея-тельности или профессиональной деятельности юриста "Любой вид деятельности, - пи-шет он, - ...должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не слу-чайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми. ...Признак профессио-нализма деятельности отражает: осуществление деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмездность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу" [22, с 4-10, 36].»
Воронцов С.Г., считает, что « ни законодатель, ни наука предпринимательского права пока не выработали единого понимания того, чем же по сути является предприни-мательская деятельность и с помощью каких признаков можно отличить ее от иных видов экономического поведения [23, с402-412].»
Таким образом, исследуя признаки предпринимательской деятельности, можно выделить основные и дать им краткую характеристику, а именно:
самостоятельность - осуществление анализируемой деятельности от имени субъек-тов гражданского (предпринимательского) права;
риск - вероятность наступления для предпринимателей неблагоприятных послед-ствий от их деятельности, а также иных факторов, в том числе не обусловленных какими-либо упущениями с их стороны, таких как, неполучение запланированного или ожидае-мого положительного результата, риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов - предпринимательский риск «(ст.ст. 929, 933 ГК РФ), инновационные и инвестиционные риски в виде возможности неполучения заказанного проекта или объекта, валютные и кредитные риски, равно как возможность получения отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они ни состояли – моральный риск, к примеру утрата репутации, поскольку в данном случае финансовый аспект второстепенен. Другим словами риск –это допускать, предполагать несение (при-нятие) невыгодных последствий от возможного результата правомерных, либо объектив-но случайных, либо объективно недопустимых действий или событий;»
систематический характер – осуществление деятельности на постоянной основе, направленной на систематическое извлечение прибыли, «деятельность осуществляется в течение определенного, скорее всего, длительного или же не определенного временными рамками периода с известной повторяемостью выполняемых действий. При этом кон-кретные фактические действия (операции), составляющие содержание предприниматель-ской деятельности, характеризуются целенаправленностью в достижении конкретного конечного предпринимательского результата. В материальном плане это выражается в пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. Важ-но также, чтобы эти конкретные фактические действия (операции) были направлены именно на получение прибыли, а не использовались просто в целях личного потребления материальных благ [20, с 992].»
получение прибыли - основная цель предпринимательской деятельности. Общими словами понятие «прибыль» можно определить как положительную разницу между сум-марными доходами и затратами на производство или приобретение, хранение, транспор-тировку, сбыт этих товаров и услуг (в случае, если результат отрицателен это – убыток). Согласно статье 247 НК РФ [4] прибылью признаются: для российских организаций - по-лученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ; для иностранных организаций, осуществляющих деятель-ность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ; для иных иностранных организаций – «доходы, полученные от источников в Российской Федерации, определяемые в соответствии со ст. 309 НК РФ. Необходимо от-метить, что речь идет не только о фактическом получении прибыли, что презюмируется, но и о направленности деятельности на систематическое получение прибыли. Следова-тельно, прибыли в результате такой деятельности может и не быть, но она будет призна-ваться предпринимательской со всеми вытекающими отсюда последствиями. В каждом конкретном случае нужно оценивать систематичность получения прибыли в совокупно-сти с другими признаками предпринимательства.» П.П. Цитович совершенно верно пи-сал: "Действие, совершенное в одиночку, случайно, не есть торговое, но оно становится таковым, если совершение таких действий является промыслом, профессией. Отдельное действие получает торговый характер из-за принадлежности его к непрерывной совокуп-ности - промыслу" [24, с 83]. Систематическое получение прибыли предпринимателем достигается от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказа-ния услуг;
государственная регистрация – легализация деятельности, выраженная в необхо-димости регистрации в соответствующих государственных органах в качестве предпри-нимателя: юридического лица или гражданина-предпринимателя без образования юриди-ческого лица, в качестве индивидуального предпринимателя либо главы крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 23 ГК РФ);
профессионализм – как указано выше данный «признак отражает: осуществление деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результа-там; возмездность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу. А.Э. Жалинский, обосновывая важность данного признака, определяет его как свойства дея-тельности, связанные с разделением труда и потребностью в особых стандартах дея-тельности [22, с 4-10, 36]. В настоящее время к категории профессиональной деятельности законодатель относит, например, оценочную деятельность (ст. 3 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности" [25]; деятельность арбитражных управляющих (абз. 2 п. 1 ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" [26] , страховую деятельность (ст. 19 Федерального за-кона от 27 июля 2010 г. N 225-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответ-ственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте" [26], ст. 26 Федерального закона от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обя-зательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" [27]), деятельность патентных поверенных (ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 316-ФЗ "О патентных поверенных" [28]) и др.»
Отдельно можно остановиться на профессионализме оказания юридических услуг. В целях упорядочения системы оказания квалифицированной юридической помощи, в том числе оказываемой бесплатно, и регулирования рынка оказания квалифицированной юридической помощи, обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи адвокатами, повышения уровня защиты прав и законных интересов граждан и организа-ций и разрешения проблем, препятствующих эффективной реализации конституционных прав человека и гражданина на доступ к правосудию Правительством РФ разработан проект Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи (далее по тексту - Концепция) [29]. Как указано в Концепции право на получение квалифици-рованной юридической помощи, в том числе бесплатной юридической помощи в случаях, предусмотренных законом, гарантировано статьей 48 Конституции Российской Федера-ции. Вместе с тем в силу ряда причин реализация этого права на сегодняшний день за-труднена. В первую очередь это выражается в получении потребителями юридических услуг низкого качества. В Концепции приведены статистические данные, согласно кото-рым объем российского рынка правовых услуг является более чем значительным. По дан-ным Федеральной службы государственной статистики объем платных услуг населению по разделу "услуги правового характера" в 2014 году составил 88 миллиардов 641 милли-он рублей, в 2015 - 96 миллиардов 497 миллиона рублей, в 2016 - 96 миллиардов 49 мил-лионов рублей. При этом объем предложения юридических услуг постоянно растет, в том числе за счет увеличения числа его участников со стороны предложения. Так, по данным, предоставленным Министерством образования и науки Российской Федерации, в 2014 году на бакалаврских программах по направлению "юриспруденция" обучалось 470043 студентов, по программе магистратуры - 26410 студентов; по программе специалитета - 98739 студентов; в 2015 году на бакалаврских программах - 466752 студентов, по про-грамме магистратуры - 41968 студентов; по программе специалитета - 32234 студентов; в 2016 году на бакалаврских программах - 403347 студентов, по программе магистратуры - 59863 студентов; по программе специалитета - 1355 студентов.
По данным Федеральной налоговой службы Российской Федерации по состоянию на конец 2016 года в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся све-дения о 55376 не прекративших деятельность юридических лицах, указавших в качестве основного вида деятельности деятельность в области права (коды 69.1 и 69.10 "Деятель-ность в области права" по Общероссийскому классификатору видов экономической дея-тельности ОК 029-2014 (КДЕС ред. 2)). В едином государственном реестре индивидуаль-ных предпринимателей числится 27206 не прекративших деятельность индивидуальных предпринимателей, указавших в качестве основного вида деятельности деятельность в области права.
По данным Федеральной государственной информационной системы "Учет адво-катов Российской Федерации и адвокатов иностранных государств, осуществляющих де-ятельность на территории Российской Федерации", эксплуатацию которой осуществляет Министерство юстиции Российской Федерации, по состоянию на 18.10.2017 в реестре адвокатов субъектов Российской Федерации содержатся сведения о 73127 адвокатах с действующим статусом. При этом по информации Федеральной палаты адвокатов Рос-сийской Федерации в 2016 году в России действовало 2960 коллегий адвокатов, 824 ад-вокатских бюро, 21823 адвокатских кабинета (не являются юридическими лицами), 199 юридических консультаций.
В Концепции сказано, что фрагментация рынка профессиональной юридической помощи в Российской Федерации предопределена историческими особенностями его формирования. Разнообразие организационных форм юридического консультирования связано с тем, что правом предоставления юридических услуг обладает неограниченный круг лиц, к одной части которых применяется ряд специальных требований, а другие находятся в условиях минимального правового регулирования. Сектор юридических услуг в России представлен двумя основными группами участников, разделенных по ре-гуляторному критерию:1) адвокаты, оказывающие квалифицированную юридическую помощь в порядке, предусмотренном Законом об адвокатуре; 2) иные участники рынка, не обладающие адвокатским статусом и предоставляющие юридические услуги неогра-ниченному кругу лиц, в частности: - юридические лица в форме коммерческих организа-ций (как правило, общества с ограниченной ответственностью) и индивидуальные пред-приниматели без образования юридического лица, основными и дополнительными вида-ми деятельности которых является оказание юридических услуг; - филиалы и представи-тельства международных юридических фирм; - юристы, оказывающие правовые услуги в составе некоммерческих организаций и общественных объединений;- иные лица, основ-ным или дополнительным видом деятельности которых является предоставление юриди-ческих услуг. В качестве отдельной категории следует выделить корпоративных юристов, то есть лиц, осуществляющих профессиональную юридическую деятельность по трудо-вому договору в составе юридических подразделений (или других структурных подраз-делений) компаний, а также патентных поверенных, нотариусов, аудиторов, государ-ственных служащих. В Концепции отмечено, что только адвокатская деятельность имеет установленные Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката, принятым Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (далее - Кодекс), требо-вания к ее осуществлению. Правила допуска к предоставлению юридических услуг и квалификационные требования для второй группы участников не установлены.
Авторы Концепции приводят данные в соответствии с которыми за 2015 и 2016 годы только центральным аппаратом Министерства юстиции Российской Федерации в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рас-смотрения обращений граждан Российской Федерации", было рассмотрено более 1000 жалоб и заявлений граждан, связанных с предоставлением юридических услуг ненадле-жащего качества лицами, не обладающими статусом адвоката. Статистика демонстрирует, что значительное число таких граждан являются малоимущими, пенсионерами, инвали-дами, относятся к иным социально незащищенным категориям граждан. Известны слу-чаи, когда для оплаты услуг юристов такие граждане вынуждены были обращаться в кре-дитные учреждения. Большинство жалоб содержит информацию о получении юристами денежного вознаграждения с последующим недобросовестным исполнением (или неис-полнением) принятых на себя обязательств и отказом возвращать денежные средства. Анализ обращений показывает, что в ряде случаев при отсутствии оснований для перена-правления таких обращений в правоохранительные органы, единственным доступным способом защиты гражданами своих прав является подача гражданского иска в суд в по-рядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации.
