Глава 1. Общие положения исключительных прав авторов на произведение
1.1. Понятие исключительных прав авторов произведений
В понятие исключительного права наукой гражданского права, а до недавнего времени и законодательством, вкладывался различный смысл. Общепризнано, однако, что, во-первых, само понимание исключительности права как правомочия, принадлежащего строго определенному лицу (в отдельных случаях, как исключение, - определенным лицам); во-вторых, что исключительным интеллектуальным правом является имущественное право на использование результата интеллектуальной деятельности в любой форме и любым способом [2].
В российском законодательстве до принятия четвертой части ГК РФ [3] не было нормы, которая бы универсально закрепляла содержание исключительного права. Вместе с тем сопоставительный анализ норм специальных законов, регулирующих отдельные виды интеллектуальной собственности, позволял выявить общие свойства такого права. Исключительное право на интеллектуальный продукт — это, прежде всего, гарантированная законом юридическая возможность использовать интеллектуальный результат каким бы то ни было способом, и в какой бы то ни было форме [4].
В настоящее время ст. 1226 ГК РФ относит исключительное право к числу интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которыми в числе прочих являются произведения науки, литературы и искусства (в соответствии со статьей 1225 ГК РФ). Кроме того, законодателем прямо указано, что исключительное право является правом имущественным и входит в состав интеллектуальных прав наряду с личными неимущественными правами и иными правами, как-то: право следования, право доступа и др. (в случаях предусмотренных ГК РФ).
В то же время интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами (ст. 1255 ГК РФ).
Автору произведения принадлежат следующие права:
1. исключительное право на произведение
2. право авторства
3. право автора на имя
4. право на неприкосновенность произведения
5. право на обнародование произведения.
В определенных случаях автору произведения также могут принадлежать следующие права:
1. право на вознаграждение за использование служебного произведения
2. право на отзыв
3. право следования
4. право доступа к произведениям изобразительного искусства.
Как видно из перечня, предложенного законодателем, исключительное право на произведение стоит на первом месте, что определяется его важностью и значимостью [5].
Не совсем четкое определение понятия «исключительное право на произведение» можно сформулировать, проанализировав норму, закрепленную в пункте 1 статьи 1270 ГК РФ [6].
Исключительное право на произведение – это исключительное право, принадлежащее автору произведения или иному правообладателю, использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом.
Исследователи утверждают, что понятие "исключительные права" берет начало из так называемой теории частноправовой монополии, разработанной в конце XIX в. Рогэнем. Сущность авторского права он видел не в возможности использования творческого объекта, а в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать такой объект. "Монополия" на использование произведения при этом понималась как свойство, присущее всем абсолютным правам.
Теория исключительности авторских прав часто упоминалась в российской дореволюционной юридической литературе и нашла отражение в Законе об авторском праве 1911 г. Рассматривая общее понятие исключительных прав, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане".
В современной науке гражданского права теория исключительных прав получила свое дальнейшее развитие. Сложившееся в настоящее время понимание исключительного характера авторских прав состоит в том, что принадлежащие создателю произведения авторские права препятствуют другим лицам использовать произведение, иными словами, обеспечивают их носителям правомочия на совершение различных действий с одновременным запрещением всем другим лицам совершать указанные действия.
Современные исследователи авторского права усматривают исключительный характер авторских прав «в признании того, что только сам обладатель авторского права, т.е. автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения». Предполагается, что автор по своей воле независимо от воли других лиц разрешает либо запрещает использование созданного им произведения.
Таким образом, закрепление исключительных прав означает, что никто не вправе без разрешения правообладателя использовать охраняемый такими правами объект. Вместе с тем сам правообладатель может разрешить использование своих исключительных прав третьим лицам, т.е. либо целиком передать свое исключительное право по договору об уступке прав, либо предоставить разрешение на использование по лицензионному договору.
1.2. Действие исключительного права на произведение на территории Российской Федерации
Охрана на территории Российской Федерации предоставляется в отношении тех произведений, которые удовлетворяют определенным критериям.
В ранее действовавшем законодательстве (ст. 5 ЗоАП) определялась "сфера действия авторского права", в ст. 1256 ГК РФ говорится только о случаях признания на территории Российской Федерации действия "исключительных прав".
Между тем очевидно, что авторские права не могут быть сведены к одним только исключительным правам. Данный вывод, в частности, непосредственно следует из положений ст. 1255 ГК РФ, которой к числу авторских прав наряду с исключительными правами отнесены также ряд личных неимущественных прав (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения и др.), право на получение вознаграждения в определенных ГК РФ случаях и иные права, не являющиеся исключительными.
Следует полагать, что все указанные права также подлежат охране и защите наряду с исключительными правами, т.е. во всех тех случаях, когда на территории Российской Федерации признается действие исключительных прав на произведение; должно признаваться также и действие иных прав на произведение, не являющихся по своему существу исключительными, но гарантируемых российским законодательством. Данное положение вытекает, в частности, из требований о предоставлении национального режима охраны произведений, устанавливаемого целым рядом международных договоров Российской Федерации.
Кроме того, в отношении охраны личных неимущественных и иных "интеллектуальных прав", не являющихся исключительными, следует учитывать также то обстоятельство, что в абзаце втором п. 1 ст. 1231 ГК РФ содержится специальное указание, что такие права действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем четвертым п. 1 ст. 2 ГК РФ, который, в свою очередь, предусматривает, что: «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом».
Согласно п. 1 ст. 1256 ГК РФ на территории Российской Федерации исключительные права на произведение признаются в трех случаях:
1) если произведение было обнародовано на территории России (критерий места обнародования) или не обнародовано, но находится на ее территории в какой-либо объективной форме;
2) если автор произведения - гражданин Российской Федерации (критерий гражданства);
3) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.
В ГК РФ по-прежнему остался нерешенным вопрос о предоставлении охраны произведениям лиц без гражданства (апатридам), а также лиц, хотя и не являющихся гражданами Российской Федерации, но постоянно проживающих на ее территории.
Таким образом, охрана предоставляется, если произведение удовлетворяет хотя бы одному из следующих критериев:
1) критерий гражданства - охраняются все произведения российских граждан, независимо от их обнародования или места опубликования;
2) территориальный критерий - охраняются все произведения, обнародованные на территории Российской Федерации, а также все необнародованные произведения, находящиеся на территории Российской Федерации в какой-либо форме (рукописи и т.д.);
3) наличие международного договора - охрана определяется условиями международного договора.
Если произведение удовлетворяет хотя бы одному из указанных критериев, признается действие исключительных прав на него на территории Российской Федерации.
Действие территориального критерия расширяется за счет положения, предусмотренного п. 2 ст. 1256 ГК РФ: в случае если произведение было опубликовано в Российской Федерации не позднее 30 дней после первого опубликования за рубежом, оно будет считаться "одновременно опубликованным" в Российской Федерации. Данное правило имеет важное значение для определения порядка предоставления охраны такому произведению в соответствии с положениями ряда международных договоров, в частности Бернской конвенции.
При предоставлении охраны в соответствии с международными договорами определение автора произведения и первоначального обладателя авторских прав на произведение должно осуществляться на основании положений иностранного законодательства, к которому отсылает данное положение ГК РФ. Так, например, в некоторых странах первоначальными обладателями авторских прав или даже авторами могут признаваться юридические лица. Несмотря на то что подобный подход противоречит признанной в Российской Федерации концепции, согласно которой автором является физическое лицо, своим творческим трудом создавшее произведение, в отношении соответствующего произведения, страной происхождения которого будет признаваться иностранное государство, первоначальным правообладателем на территории Российской Федерации будет признаваться лицо, определяемое в соответствии с законодательством такого государства.
Дополнительно в п. 4 ст. 1256 ГК РФ отражены положения ст. 18 Бернской конвенции, согласно которым охрана произведению может не предоставляться, если на момент присоединения Российской Федерации к этой Конвенции произведение перестало охраняться вследствие истечения ранее предоставленного срока охраны в стране происхождения такого произведения и (или) перестало охраняться в Российской Федерации вследствие истечения ранее предоставленного такому произведению срока охраны в Российской Федерации.
Охрана не предоставляется, если выполнено хотя бы одно из двух следующих условий:
1) произведение перешло в общественное достояние в стране его происхождения;
2) произведение перешло в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения установленного ранее срока действия авторских прав.
Подробнее данные правила освещаются при рассмотрении ст. 18 Бернской конвенции.
Таким образом, определение сроков действия исключительных прав на произведения, охраняемые на территории Российской Федерации в соответствии с положениями Бернской конвенции, может осуществляться в соответствии со следующим алгоритмом:
1) устанавливается, охраняется ли произведение в стране его происхождения. Если срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения истек, то в Российской Федерации охрана такому произведению также не предоставляется;
2) срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения сопоставляется со сроком, предусмотренным российским законодательством. Если срок, предусмотренный российским законодательством, оказывается более длительным, то охрана ограничивается тем сроком, который предусмотрен в стране происхождения. Следует отметить, что данное правило фактически повторяет предыдущее, поскольку в случае истечения срока действия авторских прав в стране происхождения произведения оно не будет охраняться в Российской Федерации. Однако данное правило может быть полезно при попытке определить возможный срок окончания действия авторских прав;
3) дополнительно законодательством закрепляется возможность отказа в предоставлении охраны, если истек ранее предоставленный российским законодательством срок охраны такого произведения. В Бернской конвенции данное правило имеет значение только на момент присоединения страны к этой Конвенции, а в дальнейшем в любом случае действует общее «правило о сравнении сроков», тем более что в настоящее время сроки действия авторских прав в Российской Федерации превышают сроки, гарантируемые Бернской конвенцией, и соответствуют срокам, действующим в наиболее развитых странах мира.
Следует отметить, что не устанавливается никаких особых положений в отношении произведений, созданных российскими авторами на основе ранее не охраняемых "иностранных" произведений. В качестве примера такого произведения, созданного на основе ранее не охранявшегося иностранного произведения, можно привести созданный Б.В. Заходером знаменитый перевод (пересказ) произведений А.А. Милна о Винни-Пухе. Отсутствие проработанных переходных положений по данному вопросу во многих случаях может приводить к значительным конфликтам между российскими и иностранными правообладателями, исключить которые возможно только путем достижения договоренностей между ними.
Дополнительно при решении вопросов предоставления охраны в соответствии с международными договорами в области авторских прав следует учитывать положения п. 4 ст. 15 Конституции РФ: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
Аналогичный принцип предусматривается также абзацем вторым п. 2 ст. 7 ГК РФ: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора».
Глава 2. Особенности использования произведений в современном законодательстве
2.1. Способы использования произведений
Исключительное право на произведение является правом имущественным и позволяет его автору или правопреемнику автора контролировать использование произведения третьими лицами. Общее определение понятия «исключительное право» содержится в ст. 1229 ГК РФ.
В международных договорах и многих зарубежных законодательствах об авторском праве перечисляются конкретные права и (или) виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя.
Гражданский кодекс РФ для определения содержания принадлежащих автору исключительных авторских прав использует особую конструкцию: в п. 1 ст. 1270 ГК РФ говорится о принадлежности авторам и иным правообладателям исключительного права использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, а в п. 2 той же статьи перечисляются определенные виды использования произведений, в отношении которых действует указанное исключительное право.
Перечень действий, признаваемых "использованием" произведения с точки зрения законодательства об авторском праве и подпадающих под контроль правообладателя, не является замкнутым, только основные виды действий, которые автору и его правопреемникам - обладателям исключительного права на произведение предоставляется возможность осуществлять, разрешать или запрещать любым другим лицам.
К сожалению, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ при изложении перечня действий, включаемых в понятие «использование произведения», отсутствует какая-либо определенная система. Представляется целесообразным для удобства привести данный перечень, систематизировав его по нескольким группам (следует отметить, что данное деление не является общепризнанным и используется исключительно для целей изложения материала в данном издании):
1) создание и использование копий произведения на каких-либо материальных носителях:
- воспроизведение произведения, т.е. создание любых его копий, в том числе в электронной форме;
- распространение (продажа, иное отчуждение) оригинала или экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе;
- прокат оригинала или экземпляра произведения;
- импорт (ввоз на таможенную территорию Российской Федерации) оригиналов или экземпляров произведений;
2) демонстрация произведений в местах, открытых для публики:
- публичный показ произведения, т.е. любая статичная демонстрация произведения, в том числе с использованием технических средств;
- публичное исполнение произведения, т.е. любое представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств, в том числе показа аудиовизуального произведения в кинозале;
3) сообщение произведений с использованием технических средств (радио, телевидение, цифровые сети):
- сообщение в эфир (эфирное радио и телевидение, в том числе спутниковое);
- сообщение по кабелю (проводное радио, кабельное телевидение);
- доведение до всеобщего сведения (интерактивные цифровые сети);
4) "дополнительные" виды действий:
- перевод или иная переработка произведения (для использования результата переработки требуется согласие как автора, осуществившего переработку, так и автора произведения, подвергшегося переработке);
- практическая реализация архитектурного проекта, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.
Таким образом, законодателем сделана также важная оговорка о том, что указанные в перечне действия признаются использованием произведений независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели, так как традиционно законодательство об авторском праве не связывает, например, вопрос о наличии нарушений авторских прав с вопросом о том, имело ли место при этом коммерческое или некоммерческое использование, взималась ли плата за соответствующие виды использования и т.д.
2.2. Свободное использование произведений
Ранее действовавшее законодательство (ч. 1 п. 3 ст. 16 ЗоАП) устанавливало правило, известное как «принцип исчерпания авторских прав» (англ. - "exhaustion", нем. - "Erschopfung").
Смысл принципа сводился к тому, что распространение экземпляров произведения могло осуществляться без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения, если экземпляры произведения:
- были правомерно опубликованными, то есть были выпущены в обращение с согласия автора в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики;
- были выпущены в обращение посредством их продажи.
В ГК РФ принцип исчерпания авторских прав сохранен с некоторыми изменениями. Согласно ст. 1272 ГК РФ распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения при условии, что оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения. В отличие от ГК РФ, по ЗоАП принцип исчерпания авторских прав применялся, если экземпляры произведения были выпущены в обращение только посредством их продажи, то есть возмездной передачи права собственности на них.
Таким образом, по действующему ГК РФ допускается распространение оригинала или экземпляров произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения при соблюдении двух условий:
- произведение было правомерно опубликовано. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения (ст. 1268 ГК РФ). Произведение также считается впервые обнародованным путем опубликования в Российской Федерации, если в течение тридцати дней после даты первого опубликования за пределами территории Российской Федерации оно было опубликовано на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 1256 ГК РФ);
- оригинал или экземпляры произведения были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения. В частности, введением в гражданский оборот считаются: изготовление, применение, предложение о продаже, продажа и т.д.
Если эти условия соблюдены, то дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения возможно без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного ст. 1293 Кодекса, закрепляющей право следования.
Оно означает право автора оригинала произведения изобразительного искусства на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи при каждой публичной перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация.
