1 Правовые основания деятельности нотариуса
1.1 Общие положения профессии нотариуса.
Понятие «нотариус» в разных источниках звучит по-разному, так, например, в Современном толковом словаре русского языка Ефремовой: «Нотариус - это должностное лицо, уполномоченное свидетельствовать, оформлять различные юридические акты, документы», а так же в Финансовом словаре: «Нотариус - должностное лицо органов нотариата, совершающее нотариальные действия».
Я дам более общее понятие, нотариус - это юрист, работник системы нотариата, в чьи обязанности входит удостоверение юридических актов (договоров, завещаний, доверенностей) и засвидетельствование подлинности подписей на документах, а также копий с них.
В соответствии со ст.2 «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 27.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 11.05.2020) (далее – Основы о нотариате»), на должность нотариуса в РФ назначается в порядке, установленном Основами, гражданин РФ, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности
Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен в порядке, определяемом Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. Продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев. Порядок прохождения стажировки определяется Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой.
Каждый нотариус РФ должен получить лицензию на право нотариальной деятельности. Об этом говорится в 3 статье Основ законодательства РФ о нотариате: нотариальной деятельностью вправе заниматься гражданин РФ, получивший лицензию на право этой деятельности. Лицензия на право нотариальной деятельности выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, в течение месяца после сдачи квалификационного экзамена на основании решения квалификационной комиссии.
Порядок выдачи лицензии устанавливается Министерством юстиции РФ. Отказ в выдаче лицензии может быть обжалован в суд в течение месяца со дня получения решения территориального органа федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата.
Гражданин, получивший лицензию, но не приступивший к работе в должности нотариуса в течение трех лет, допускается к должности нотариуса только после повторной сдачи квалификационного экзамена. Помощник нотариуса повторного экзамена не сдает. Должность нотариуса учреждается и ликвидируется в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с Федеральной нотариальной палатой.
Количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется в порядке, утверждаемом федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с Федеральной нотариальной палатой.
Наделение нотариуса полномочиями производится на основании рекомендации нотариальной палаты федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, или по его поручению его территориальными органами на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензии. Порядок проведения конкурса определяется Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. Увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с законодательством РФ о труде.
Нотариус, занимающийся частной практикой, слагает полномочия по собственному желанию либо освобождается от полномочий на основании решения суда о лишении его права нотариальной деятельности в случаях:
1. осуждения его за совершение умышленного преступления - после
2. вступления приговора в законную силу;
3. ограничения дееспособности или признания недееспособным в установленном законом порядке;
4. по ходатайству нотариальной палаты за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства,
5. в случае невозможности исполнять профессиональные обязанности по состоянию здоровья (при наличии медицинского заключения)
6. и в других случаях, предусмотренных законодательством РФ.
Порядок передачи документов, хранящихся у нотариуса, полномочия которого прекращаются, другому нотариусу определяется Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. Нотариус совершает присягу, о которой сказано в статье 14 Основ законодательства РФ о нотариате: Нотариус, впервые назначенный на должность, приносит присягу следующего содержания: «Торжественно присягаю, что обязанности нотариуса буду исполнять в соответствии с законом и совестью, хранить профессиональную тайну, в своем поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку».
?
1.2 Права нотариуса
В Основах законодательства РФ о нотариате закреплены права нотариуса. Об этом свидетельствует статья 15: нотариус имеет право:
1. совершать предусмотренные настоящими Основами нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством РФ или международными договорами;
2. составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий;
3. истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий.
4. составлять заявление о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иные необходимые для проведения такой государственной регистрации документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, а также получать свидетельства о государственной регистрации прав и (или) иные документы для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась такая государственная регистрация.
Законодательством субъектов РФ нотариусу могут быть предоставлены и иные права.
?
2 Основания и условия ответственности
2.1 Гражданско-правовая ответственность
В соответствии со ст. 1 «Основ законодательства РФ о нотариате» от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 нотариальные действия в РФ совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой.
Компетенция нотариусов, занимающихся частной практикой, и нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, за некоторым исключением одинакова.
Статьей 2 Основ о нотариате установлено, что при совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности, независимо от того, работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Но тем не менее, ответственность за причинение вреда при осуществлении нотариальных действий регулируется разными нормами.
В соответствии с абзац 1 ст. 17 Основ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, умышленно совершивший нотариальное действие, противоречащее законодательству РФ, обязан по решению суда возместить причиненный вследствие этого ущерб.
В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке.
Обязательство вследствие причинения вреда, в том числе и в результате совершения нотариальных действий, как и другие гражданско-правовые обязательства, возникают при наличии определенных юридических фактов. Юридическим фактом, с которым закон связывает возникновение данного обязательства, является факт причинения вреда. Но поскольку обязательство вследствие причинения вреда имеет своим содержанием ответственность за причиненный вред, то закон, определяя основание и условия возникновения деликтного обязательства, одновременно решает вопрос и о возникновении ответственности за вред.
Таким образом, основанием деликтной ответственности является юридический факт, с которым связано нарушение субъективного права потерпевшего, – наличие вреда.
Условия ответственности – это указанные в законе требования, характеризующие основание ответственности и необходимые для применения соответствующих санкции.
Определяя применение мер ответственности за причиненный вред, закон исходит из общего принципа, который в литературе именуется как«принцип генерального деликта».
В Гражданском кодексе РФ (далее – ГК РФ) принцип генерального деликта выражен в п. l ст. 1064, установившем, что вред, причиненный субъекту гражданского права, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившем вред. Принцип генерального деликта не означает, что ответственность должна применяться в силу самого факта причинения вреда. Законом определены общие условия ответственности за причиненный вред, которые входят в содержание понятия «генеральный деликт». К числу таких условий относятся:
1. противоправность поведения причинителя вреда. Вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом (п. 3 ст. 1064 ГК РФ)
2. причинная связь между его противоправным поведением и вредом (п.1 ст. 1064 ГК РФ);
3. вина причинителя вреда. Возмещение вреда при отсутствии вины причинителя вреда возможно только в случаях предусмотренных законом (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).
Наряду с генеральным деликтом, определяющим общие условия ответственности за вред, закон предусматривает ряд особых случаев, к каждому из которых применяются специальные правила, образующие специальные деликты.
Соотношение между генеральным деликтом и специальными деликтами можно выразить следующим образом: если закон предусмотрел специальный деликт, то к соответствующим отношениям должны применяться норма этого деликта. Тем не менее, основные, изначальные категории деликтного права содержатся в правиле, о генеральном деликте, а нормы специальных деликтов опираются на них.
В ст. 17 Основ о нотариате содержится нормы, предусматривающие ответственность за специальный деликт, дополняющие общие условия ответственности за причинение вреда двумя специальными условиями.
Таким образом, возмещение вреда при осуществлении нотариальных действий нотариусом возможно при наличии следующих условий:
1. Субъектом, на которого возлагается ответственность за причинение вреда в данном случае, является только нотариус, занимающийся частной практикой (ст. 1, 2, 3, 8 Основ законодательства о нотариате).
2. Вред должен быть причинен нотариусом в результате совершения нотариальных действий, то есть действий которые неисчерпывающим образом (перечень открытый) определены в ст. 35 Основ о нотариате, например, при удостоверении сделок, выдаче свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов и прочее.
3.Наличие вреда. Имущественный вред нередко именуется ущербом. В литературе (со ссылкой на словарь синонимов русского языка) отмечается, что слово «ущерб» является синонимом слова «вред» . Поэтому, очевидно, что в статье 17 Основ о нотариате речь идет о имущественном вреде, то есть нотариус должен возместить вред, выраженный в нарушении имущественной сферы лица в форме уменьшения его имущественных благ либо умаления их ценности.
Гражданам в результате неправомерных действий нотариуса может быть также причинен моральный вред (нравственные или физические страдания).
Согласно ст. 151 и 1099 ГК РФ во всех случаях подлежит компенсации моральный вред, причиненный действиями, нарушающими личные неимущественные права гражданина или посягающими на принадлежащие ему другие нематериальные блага. Моральный вред, причиненный нарушением других (то есть имущественных) прав, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом. Поскольку в отношении противоправных действий нотариуса, нарушающих имущественные права граждан, такое специальное правило не предусмотрено, то нотариус обязан компенсировать моральный вред, причиненный его действиями или бездействием, нарушающими только личные неимущественные права клиентов.
4. Противоправность поведения нотариуса. Противоправным признается поведение, если лицо, во-первых, нарушает норму права, и, во-вторых, одновременно нарушает субъективное право конкретного лица. Закон исходит из презумпции противоправности поведения, повлекшего причинение вреда, что вытекает из принципа генерального деликта, то есть на потерпевшего не возлагается обязанность доказывать противоправность поведения причинителя вреда, ибо она предполагается.
Таким образом, поведение нотариуса является противоправным, если он при совершении нотариальных действий нарушил нормы объективного права, устанавливающие порядок осуществления нотариальных действий
Понятием «поведение причинителя вреда» охватываются не только его активные действия, но и бездействия.
Бездействие признается противоправным, если лицо было обязано совершить определенное действие, и имело фактическую возможность это сделать, но не сделало этого. Например, в соответствии со ст. 16 Основ о нотариате нотариус обязан предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству РФ или международным договорам. Если нотариус не выполнит данные обязанности и вред будет причинен, то при наличии остальных условий, он понесет ответственность за противоправное бездействие.
5. Причинная связь между действием (бездействием) нотариуса и наступившим вредом. Наличие причинной связи в соответствии с принципом генерального деликта является обязательным условием наступления деликтной ответственности. В науке гражданского права предложено множество теорий причинной связи. Известны теории равноценных условий, необходимого условия, необходимой и случайной причинной связи, теория возможности и действительности и другие. Представляется, что разработанные концепции причинной связи не противоречат друг другу, и все без исключения способствуют осмысливанию понятия причинной связи.
Очевидно, что задача судьи состоит в том, чтобы выделить главное, основное обстоятельство, которое и должно быть признано причиной наступившего вреда, а второстепенные, несущественные условия не должны учитываться при возложении ответственности. Хотелось бы особо отметить, что установление (выявление) причинной связи в конкретных ситуациях нередко ошибочно ставится в зависимость от того, является ли действие правонарушителя виновным. Между тем причинная связи и вина разные по природе категории: причинная связь существует объективно, независимо от сознания участников правоотношения, а вина – субъективный фактор, в котором отражается отношение конкретного лица к своему поведению и его последствиям.
6. Вина нотариуса. Принцип ответственности за вину имеет общее значение, поскольку ответственность лица, независимо от вины, должна быть прямо предусмотрена законом (п. 2 ст.1064 ГК РФ). При этом вина лица, причинившего вред предполагается, то есть закон исходит из презумпции его вины и освобождает потерпевшего от доказывания вины причинителя вреда.
Понятие вины является одним из наиболее спорных в науке гражданского права. Долгое время в литературе господствовало представление о вине как психическом отношении лица к своему поведению в форме умысла или неосторожности. Согласно последним теоретическим взглядам, основанным на ГК РФ, трактовка вины как психического отношения нарушителя к своему поведению и его результатам подлежит трансформации. Необходимо различать следующие формы вины, которые закреплены в ГК РФ.
Вина в форме умысла заключается в намеренных действиях либо бездействии, направленных на причинение имущественного вреда другому лицу. При определении вины в форме неосторожности необходимо ориентироваться на норму абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ, которая относится к договорным обязательствам. Применительно к деликтным обязательствам, вину в форме неосторожности можно определить следующим образом – это непринятие лицом всех мер для предотвращения причинения вреда, при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась с учетом характера обстановки, в которой оно находилось или осуществляло свою деятельность.
В отношении ответственности нотариусов очень важно разграничение форм вины. В пред. 1 абз. 1 ст. 17 Основ о нотариате предусмотрено, что нотариус, занимающийся частной практикой, умышленно совершивший нотариальное действие, противоречащее законодательству РФ обязан по решению суда возместить причиненный вследствие этого ущерб.
В пред. 2 абз. l ст. 17 Основ о нотариате, установлено, что в других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке. Очевидно, что законодатель под словосочетанием «в других случаях» подразумевал ответственность нотариуса за причинение вреда при наличии вины в форме неосторожности.
В п. 2 ст. 1064 ГК РФ предусмотрено, что законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда. Такие исключения установлены правилами о некоторых специальных деликтах, например, об ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности (п. 1 ст. 1079 ГК РФ); об ответственности за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда (ст. 1070 ГК РФ). Корме того, в соответствии со п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет ответственность независимо от вины.
Тем не менее, поскольку в соответствии со ст. 1 Основ о нотариате, нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли, что было в частности подтверждено в Письме ВАС РФ от 09.02.1995 г. № C4-7/ОП-84 , и законом в отношении деятельности нотариусов не предусмотрено возложение ответственности без вины, то нотариусы несут ответственность за причинение вреда при осуществлении нотариальных действий только при наличии вины в форме умысла или неосторожности.
Можно отметить несовершенство действующего российского закона. Для сравнения приведем пример из зарубежного законодательства.
Предлагаю обратиться к французскому законодательству. По французскому нотариальному праву, нотариус отвечает не только за незаконные действия или разглашение тайны, но и за совет клиенту, который повлек за собой убытки. При этом вина может выражаться не только в умысле или грубой ошибке, но и «проистекать от несчастья по недосмотру», т.е. быть неосторожной. Срок исковой давности по делам за ущерб, причиненный нотариусом, во Франции равен 30 годам. В этой стране давно и серьезно изучаются теоретические основы гражданско-правовой ответственности нотариусов, ведутся дискуссии о том, относиться ли она к договорной, деликтной или квазиделиктной.
Французские суды, любой ценой добиваясь возмещения потерпевшему ущерба, привлекают к ответственности именно нотариуса, поскольку последний богат, а его ответственность застрахована.
Несколько иная ситуация в России. Суды редко взыскивают ущерб с нотариусов, а причиной служит нечеткая формулировка ст. 17 Основ. Теоретическая база юридической ответственности нотариусов в отечественной правовой литературе не разрабатывается.
Что касается дохода нотариуса в России, то он обращается в частную собственность, в отношении которой, как гласит ст. 209 ГК РФ, владелец может совершать любые действия по своему усмотрению.
Для совершенствования правового регулирования нотариальной деятельности наиважнейшей задачей должно стать создание каждым нотариусом обязательного резервного фонда. Следует нормативно установить минимальный его размер и процент его ежегодного прироста из доходов нотариуса. Для супруга нотариуса целесообразно предусмотреть режим долевой собственности.
В качестве основания гражданско-правовой ответственности нотариуса должен рассматриваться любой ущерб, причиненный гражданину и непосредственно связанный с нотариальной деятельностью. При этом можно предусмотреть и безвиновную ответственность нотариуса.
Статья 17 «Ответственность нотариуса» гласит о том, что нотариус, занимающийся частной практикой, умышленно разгласивший сведения о совершенном нотариальном действии или совершивший нотариальное действие, противоречащее законодательству РФ, обязан по решению суда возместить причиненный вследствие этого ущерб. В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке.
В случае совершения нотариусом, занимающимся частной практикой, действий, противоречащих законодательству РФ, его деятельность может быть прекращена судом по представлению должностных лиц, либо органов, указанных в главе VII Основ о нотариате.
Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, в случае совершения действий, противоречащих законодательству РФ, несет ответственность в установленном законом порядке.
В случае непредставления либо несвоевременного представления в налоговый орган сведений, предусмотренных частью четвертой статьи 16 Основ о нотариате, нотариус может быть привлечен в судебном порядке к ответственности в соответствии с законодательством РФ.
Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, несет материальную ответственность, ограниченную среднемесячным заработком.
Исключения из этого правила установлены Кодексом законов о труде РФ, в частности, если ущерб причинен при совершении преступления. Нотариус, занимающийся частной практикой, несет бремя полной гражданско - правовой ответственности при умышленном разглашении сведений о нотариальном действии, при совершении нотариального действия, противоречащего законодательству РФ. Основы законодательства о нотариате дополняют: «В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке».
Гражданское законодательство использует термин «ущерб» в двух смыслах: в широком и в узком.
В первом смысле понятие «ущерб» идентично понятию «вреда». Более того, авторы Комментария к Гражданскому кодексу РФ (часть 2) вред определяют через ущерб: «Под вредом в комментируемой статье понимается материальный ущерб, который выражается в уменьшении имущества потерпевшего в результате нарушения принадлежащего ему материального права и (или) умалении нематериального блага (жизнь, здоровье человека и т.п.). Вред в рассматриваемых отношениях не только обязательное условие, но и мера ответственности. Объем возмещения по общему правилу ст. 1064 должен быть полным, т.е. потерпевшему возмещаются как реальный ущерб, так и упущенная выгода (см. ст. 15 и 393 ГК)»
Например, статья 262 ГК РФ использует в этом смысле термин «ущерб», аналогичный смысл вкладывается также в статьях 252, 450, 451 (пункт 4) ГК РФ. Во втором смысле «ущерб» употребляется с прилагательным «реальный» и представляет собой разновидность убытков. Статья 15 ГК РФ закрепляет: «Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».
Исходя из этого, возникает проблема: учитывается при наступлении ответственности частного нотариуса только реальный ущерб или следует включать и упущенную выгоду? Вопрос достаточно проблематичный и требует своего законодательного разрешения при совершенствовании правовой базы нотариата. Трудно согласиться и с мнением, что следует учитывать только «реальный ущерб», - «...о возмещении ущерба в полном объеме уместно говорить лишь относительно к вреду, возмещение которого предусмотрено Гражданским кодексом. Основы же законодательства о нотариате предусматривают лишь возмещение ущерба, то есть по существу расходов, которые понесла сторона. Таким образом, по моему мнению, правила статьи 15 ГК РФ, предусматривающие возмещение ущерба и убытков в виде недополученных доходов, к данным правоотношениям не применимы. Изложенное позволяет сделать вывод, что за совершение вышеуказанных действий нотариус должен возместить ущерб лишь в объеме реально понесенных клиентом расходов» , - считает Г.И. Черепанов.
При возмещении ущерба следует учитывать нормы Гражданского кодекса РФ, регулирующие общие положения обязательств, возникающих вследствие причинения вреда (глава 59 ГК РФ). Поэтому в любом случае необходимо установить следующие обстоятельства: совершение нотариусом противоправного действия, наступление вреда, причинную связь между этими элементами, наличие вины в действиях нотариуса.
