Глава 1. Теоретико-методологические основы разработки и применения обычаев и обыкновений международной торговли
1.1. Обычаи и обыкновения международной торговли
как объекты регламентации в международном праве: природа, отличительные черты, место и значение в системе регулирования внешнеэкономических связей
Фундаментальные компаративные исследования источников права в трудах советских и российских ученых-правоведов свидетельствуют о двояком подходе к оценке правовых обычаев, их места и роли в системе источников права. С одной стороны, в некоторых правовых системах в Средневековье сложился подход к правовым обычаям как к универсальному и объективному регулятору правоотношений, а нормативные акты, как считалось, играли субсидиарную роль (например, римское право в северной части Франции применялось лишь тогда, когда в кутюмах не находилось ответа на поставленный вопрос). С другой стороны, нормы обычного права со временем превращались в законы, приобретая правовую определенность, санкционировались государством.
Позднее в регулировании общественных отношений правовые обычаи отходили на второй план и признавалось верховенство закона. М.Н. Марченко совершенно обоснованно обращает внимание на существующую в доктрине проблему оценки форм – устную и письменную – правовых обычаев. Особо останавливаясь на том, что письменная форма теряла (разрушала) изначальную природу обычаев, и они становились похожими на нормативные правовые акты .
Советское правоведение делало упор на субсидиарное значение обычаев, несмотря на то, что обычаи являются источником права во всех без исключения странах. Наряду с этим обращало на себя внимание на то, что в силу ст. 2 Германского закона о введении в действие Гражданского уложения 18 августа 1896 г. закреплялось юридическое равенство обычая и закона, поскольку «законом в том смысле, который этому понятию придает Германское уложение, является каждая правовая норма. В правовых системах ряда стран обычаи являлись основным источником права (например, стоит вспомнить Японию до конца XIX в.) .
Ученый-правовед С.С. Алексеев, интересующийся историей возникновения и рассматривая сущность правовых обычаев, исследует появление правовых обычаев и справедливо отмечает, что данный источник права служил для оправдания поведения людей . Иначе говоря, нормы обычного права вырабатывались самой жизнью и превращались в форму так называемого права позитивного, так как их исполнение добровольно признавалось всеми участниками гражданского оборота.
В поле российского законодательства обычаем считается некое правило поведения, которое широко применяется в одной из областей предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно или нет в каком-либо документе (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации). Интересен в рамках рассматриваемого явления факт обозначения правовых обычаев на протяжении почти 20-летнего периода (до 2012 г.) дефиницией «обычай делового оборота», который только недавно был изменен на «обычай».
Кроме того, необходимо заметить, что, во-первых, если ранее под обычаями делового оборота признавались правила поведения лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, то в наши дни правовые обычаи активно используются как в предпринимательской, так и в иной деятельности (п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации); что устраняет искусственно созданное ограничение в применении правовых обычаев и видится автору настоящей работы верным. До 2013 г. Гражданский кодекс Российской Федерации закреплял право некоммерческих организаций осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, а также деятельность, соответствующую данным целям. В настоящее время в том числе и некоммерческие организации могут осуществлять деятельность, приносящую доход (п. 4 ст. 50 ГК РФ).
Во-вторых, исключена возможность двоякого толкования обычаев как источника права, поскольку можно предположить, что существуют другие обычаи «неделового оборота», сфера применения которых выпадала из прежней редакции ст. 5 ГК РФ. (К слову стоит сказать, что данная проблема поднималась еще в п. 1.3 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации 2009 г.)
Несмотря на актуализацию рассматриваемой дефиниции в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, во многих положениях ГК РФ по-прежнему упоминаются обычаи делового оборота (п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 722, п. 1 ст. 836).
Если же обратиться к материалам судебной практики, то увидим, что правовой подход к оценке регулирующего воздействия правовых обычаев на предпринимательские отношения не претерпел серьезных изменений за последние двадцать лет. Основные изменения в их толковании наблюдаются в связи с использованием соответствующих правовых дефиниций.
В п. 11 Обзора практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. № 10 ) приводятся примеры распространенных обычаев делового оборота – ИНКОТЕРМС, которые активно используются при регулировании внешнеэкономических связей.
Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» предлагает рассматривать как обычаи примерные условия договора в случаях, если по условиям договора нет ссылки на такие условия, не определен порядок поведения сторон, а также если они должны соответствовать критериям ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 7).
Глубокий анализ законодательства и материалов судебной практики позволяет выделить следующую особенность правовых обычаев – обязательное соответствие положениям законодательства или договора (п. 2 ст.5 ГК РФ). Принимая во внимание положения ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, под гражданским законодательством мы можем понимать лишь те законы, принятие которых находится исключительно в ведении Российской Федерации. Из этого вытекает, что правовые обычаи должны соответствовать только и исключительно законам (п. 2 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации), однако одновременно предполагается, что данные обычаи все же могут отступать от положений иных нормативных правовых актов, которые находятся в совместном ведении Федерации и, например, ее субъектов (ст. 72 Конституции Российской Федерации ).
Действующее законодательство дает легальное толкование отдельных видов обычаев. В частности, в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» обычаи морского порта – это правила поведения, которые не предусмотрены законодательством Российской Федерации, но несмотря на это они широко применяются при оказании услуг в морском порту.
Таким образом, обычай в самом широком смысле справедливо можно разделить на правовой и неправовой.
Проанализируем эти понятия более тщательно. Правовой обычай – это, разумеется, источник права. Автор работы уже отмечал: правовой обычай следует четко отличать от традиций, обыкновений и заведенного порядка, что иногда бывает довольно непросто. В частности, дискуссионным до сих пор остается вопрос о природе деловых обыкновений и соотношении их с правовыми обычаями.
Довольно часто эти понятия отождествляются, хотя попытки дать определение понятию «обыкновение» и раскрыть его специфику активно предпринимались и предпринимаются. Например, как считает правовед В.В. Попов, в основе понятия «обычай» лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания, тогда как понятие «обыкновение» основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания . Иначе говоря, в основе упомянутого различия лежит выделение и разделение двух функций языка: описания и оценки. Автор сомневается, что такой способ раскрыть специфику обыкновений и обычаев продуктивен – он не приближает к познанию и пониманию сущности явления.
Что касается более подробной характеристики и толкования торгового обыкновения, то она довольно ясно изложена доктором юридических наук, профессором В.В. Оксамытным, по мнению которого правовые обыкновения (деловые, судебные, конституционные традиции) необходимо рассматривать как разновидности правовых обычаев, характерных для частного права.
В.В. Оксамытный разъясняет: правовые обыкновения нередко встречаются в практике, отражающей взаимодействие различных ветвей власти. В Англии, в частности, неписаными соглашениями регулируются правила, по которым формируются официальный и теневой кабинеты министров. В Канаде на основе конституционных традиций сформулированы требования к выполнению полномочий генерал-губернатора, функции премьер-министра, кабинета, касающиеся их отношений с Парламентом, а также во многом федеральные взаимоотношения между англо- и франкоязычными канадцами. В Панаме среди отдельных качеств, которыми должен обладать, например, кандидат в магистры Избирательного трибунала страны, выделяется его хорошая репутация – понятие сугубо этического свойства, не прописанное в каком-либо законе .
Считается, что обыкновение входит в состав волеизъявления по сделке в случае, если это соответствует намерению сторон. Обыкновения, в отличие от обычаев, не являются источником права. Они применяются лишь в ситуациях, когда данные правила обговорены сторонами, указаны в договоре в качестве отсылки (прямой) или подразумеваемого условия.
Автор настоящей работы солидарен с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. В доказательство своей позиции представим примеры обыкновений. Так, во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых терминов ИНКОТЕРМС (в настоящее время действует редакция 2010 г.). ИНКОТЕРМС – это свод правил, носящих факультативный, то есть необязательный характер. Они применяются только в том случае, если на них сделана прямая ссылка в контракте/договоре, в которых не предусмотрено иное, чем в тексте ИНКОТЕРМС. Международные торговые обычаи; международные обычаи торгового мореплавания; интернациональные торговые обычаи; внутренние торговые обычаи (национальные и местные), общероссийские обычаи, региональные и местные обычаи; общий обычай делового оборота; специальный обычай делового оборота.
На основе обычаев торгового оборота сформировано множество правовых конструкций и институтов частного права. Так, самому обычному и незамысловатому процессу торговли потребовалось возникновение общераспространенных на сегодняшний день инструментов, как-то: вексель, чек, коносамент, варрант и др.
Если же обратиться к национальному правопорядку, то увидим, что в отношении Российской Федерации практически с момента создания отечественного международного коммерческого арбитража (1932) торговые обычаи стали применяться при разрешении споров по договорам международной купли-продажи товаров .
Широкая доступность материалов практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в справочных системах, а также в сборниках позволяет субъектам внешнеэкономической деятельности использовать информацию о наиболее активно и успешно применяющихся обычаях.
Нельзя обойти стороной еще один интересный и вызывающий острые дискуссии вопрос – соотношение обычаев и обыкновений. Несмотря на то, что обыкновения также являются источником регулирования, по своей правовой природе похожим на обычай, разделять такие источники необходимо, свою позицию автор обоснует далее.
Иногда исследователи не разделяют обычные нормы на обычаи и обыкновения, упоминая в качестве общего понятия единственный источник – обычай, что неоправданно и является негативной тенденцией. Необходимо исходить из того, что эти понятия совпадают до степени смешения, но в редких случаях за обыкновением признается роль промежуточного этапа при формировании обычая.
Среди ученых, разделяющих данные правовые институты и настаивающих на этом, можно назвать известного юриста В.А. Вайпана, который указывает, что при отсутствии в договоре упоминания о применении того или иного обыкновения оно отнюдь не является обязательным и необходимым для исполнения сторонами, суды, исходя из сказанного выше, не могут применить его при разрешении спора из данного контракта .
Следовательно, отличительной и характерной особенностью обыкновений является то, что они представляют собой определенный порядок в отношениях сторон, способный восполнить существующие лакуны, однако в то же время предусматривающий необходимость выражения воли сторон на соблюдение такого обыкновения.
Таким образом, в ряде положений национальных правопорядков, применение обыкновений при регулировании внешнеэкономической деятельности также находит свое подтверждение, однако несмотря на это различать рассматриваемые понятия необходимо хотя бы потому, что судебный орган должен определить, каким именно кругом источников урегулировано спорное правоотношение, а при отсутствии волеизъявления сторон на применение обыкновения судебный орган не может признать его применимым.
Необходимо отметить, что на современном этапе процессы унификации обычных норм продолжаются, в том числе, разумеется, и в области внешнеэкономической деятельности. Особо хотелось бы отметить модернизацию и систематизацию положений, регулирующих международную куплю-продажу товаров, и Комиссию Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международную торговую палату, которые активно работают в этом направлении.
Обычаи часто выступают регулятором правоотношений по вопросам, не урегулированным в договоре, в зарубежной торговой практике. В частности, приведем в качестве примера следующую ситуацию: если время погрузки и разгрузки судна не согласовано в договоре, то оно определяется местными обычаями порта (ст. 4 титул I «О чартере, о договоре фрахтования и аренды судна» Ордонанса Франции «О морской торговле» 1681 г.) .
В английской литературе и судебной практике часто используется термин «с незапамятных времен», который означает, что тот или иной обычай признается в качестве правового источника только в том в случае, если данный обычай возник до 1189 г. Почему именно 1189 г.? Этот период является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., который, считаю необходимым заметить, действует на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, ассоциирующаяся с понятием «существование с незапамятных времен». Но в действительности достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Однако, в то же время надо помнить, что такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что конкретный рассматриваемый обычай возник после 1189 г.
Разумность обычая – следующий его характерный признак. Что же понимается в английском праве и литературе под разумностью обычая? На первый взгляд разумность обычая означает, что данный обычай отвечает требованию разумности, то есть он логичен, или основан на разуме. Разум –способность человека логически и творчески мыслить, обобщать результаты познания . Применительно к обычаю разумность – это внутренняя характеристика явления (объекта исследования), которому свойственны: логичность и, конечно, целесообразность. Категории «разум», «разумность» прежде всего могут быть адресованы человеку, его поведению (человек – существо разумное), но это так называемое буквальное толкование слова.
Итак, правовой обычай должен отвечать требованию разумности, иначе говоря, быть логичным, основанным на разуме. На взгляд автора настоящей работы, не следует смешивать понятия разумности и законности при характеристике обычая, более того, надо их четко различать. Обратимся к примеру. При разрешении конкретного спора английский суд вправе дать оценку правовому обычаю с точки зрения его разумности. Можно привести пример, когда Палата лордов отвергла по этой причине местный обычай, дававший возможность хозяину поместья устраивать взрывы на земле своего арендатора, не платя за причиненный постройкам ущерб.
Признак определенности правового обычая проявляется, во-первых, в том, что обычай – правило поведения, применяемое неоднократно и достаточно широко, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права . Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.
Во-вторых, под определенностью правового обычая следует видеть и понимать то, что делает его ясным с точки зрения системы, которая его предусматривает (в нашем случае английской системы). Он вписывается в систему права, если говорить образно, является своим. Кроме того, определенность правового обычая раскрывается через такие дополнительные признаки, как определенность природы обычая; круга лиц, в отношении которых должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай. Последний признак характерен для местного обычая, поскольку его применение должно быть ограничено определенной местностью.
Обязательность правового обычая заключается в том, что его применение должно быть безусловным. Если он не является таковым, то есть не обладает обязательной силой, то такой обычай не признается правовым.
В отечественной литературе неоднократно предпринимались попытки разобраться в сущности понятия «обычно предъявляемое правило» и соотнести его с другими обычными правилами. Рассматриваемое понятие используется как синоним термина «обычное правило (право)». Вот что по этому поводу пишет известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич: «Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения» .
Непрерывность действия обычая – это вторая характерная особенность обычая по классификации английского юриста У. Блэкстона. Правовой обычай, считает правовед, сохраняет свою обязательную силу, если он «с незапамятных времен» существует беспрерывно. Любой перерыв в действии обычая отменяет его. Справедливости ради надо отметить, по мнению У. Блэкстона, такой перерыв автоматически не означает прекращения существования обычая. Обычное право, однажды приобретенное, может быть упразднено или отменено только актом парламента. Любопытное утверждение: местный обычай появился на свет в силу своего естественно-правового происхождения, а отменяется актом парламента. Даже здесь соперничают две противоположные точки зрения на юридическую природу обычая: теория юридического позитивизма и естественно-правовой взгляд. Автор считает необходимым добавить еще один небольшой штрих к сказанному: простое неприменение обычая не отменяет его, а лишь затрудняет применение на практике по причине установления данного признака обычая.
Подводя итоги сказанному выше, можно сформулировать некоторые общие выводы. В английском праве понятие «обычай» имеет несколько значений. Местный обычай является особым источником права. Правовые обычаи обладают рядом характерных признаков, которые в совокупности позволяют среди неписаных правил выделить правовые обычаи.
Обычай исполняется в силу привычки. Однако, будучи источником права, обычай должен быть санкционирован государством. Выделяют разные способы государственного санкционирования обычая: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями.
В то же время модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия.
Резюмируя сказанное, хотелось бы отметить, что в XIX в. большая часть норм торгового права была поглощена статутами. В качестве примера можно привести Закон о переводных векселях 1882 г. и Закон о купле-продаже товаров 1893 г.
В Англии и США действует правило о приоритете императивных предписаний законодательства над правовым обычаем. Напротив, во Франции допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. В Российской Федерации дело обстоит еще хуже: в силу п. 5 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.
Таким образом, подводя итоги небольшому произведенному исследованию, основной целью которого являлось определение места обычая во внешнеэкономической деятельности, можно сделать следующие выводы:
1) необходимо проявлять пристальное внимание к указанному источнику права, так как он имеет особенную правовую природу, механизм его создания отличается от иных источников регулирования;
2) упомянутые особенности не мешают обычаю занимать самостоятельную роль в регулировании внешнеэкономических отношений;
3) роль обычаев во внешнеэкономической деятельности на современном этапе увеличивается, что объясняется происходящими процессами унификации обычных норм.
1.2. Структура источников права международной торговли и место в нем обычаев и обыкновений международной торговли
Перечень источников права международной торговли можно извлечь из содержания ст. 1186 ГК РФ . К ним относятся: международные договоры Российской Федерации, российское законодательство, обычаи, признаваемые в Российской Федерации. В современной доктрине традиционным считается положение о двойственности источников права международной торговли. В этом состоит их специфическая особенность. Такого же мнения придерживаются и большинство российских ученых.
Двойственность источников права международной торговли заключается в том, что его нормы закреплены как во внутреннем национальном законодательстве и обычаях, так и в международных договорах и международных обычаях. В российском праве судебная и арбитражная практика официально источником права международной торговли не признается. Однако она имеет большое значение в толковании и правильном применении его норм. В некоторых странах (это в основном страны общего права) в качестве источника права официально признан судебный прецедент.
В российской науке международного частного права можно встретить мнение о том, что к источникам права международной торговли в Российской Федерации следует отнести и судебный прецедент. Ряд ученых (А.П. Анисимов, Н.Н. Вопленко, В.Н. Карташов, М.Н. Марченко, Т.М. Пряхина, Р.В. Пузиков) относят к источникам права, в том числе международной торговли, положения и достижения в рамках правовой науки. Проведем анализ системы источников права международной торговли. Под международным договором Российской Федерации понимается международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
Аналогичные определения даны в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Международные договоры относятся к публично-правовым актам, сторонами которых являются суверенные государства. Международный договор – источник международного права и его нормы адресованы к государствам – участникам таких отношений. Однако многие международные договоры помимо норм международного права содержат нормы, предназначенные регулировать международные частные отношения между физическими и юридическими лицами. Именно эти нормы являются международными лишь по происхождению, по содержанию они относятся к международному частному праву государств-участников таких договоров. Соотношение международных договоров и российского национального законодательства можно свести к двум следующим положениям.
Во-первых, международные договоры Российской Федерации входят в национальную правовую систему Российской Федерации. Во-вторых, международные договоры имеют приоритетное значение в применении перед нормами национального законодательства. Эти положения закреплены в ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации и воспроизведены в отраслевом законодательстве (ст. 7 Гражданского кодекса Российской Федерации , ст. 6 Семейного кодекса Российской Федерации). Правило, закрепленное в п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации («Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы»), рассматривается российскими учеными в качестве генеральной трансформационной нормы Конституции Российской Федерации.
