ГЛАВА 1 ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ
1.1. Адвокат как субъект процессуального права.
Важную гарантию исполнения конституционного права граждан и организаций, а также защитa их оспоренных или нaрушенных прав и охраняемых законом интересов, даeт институт правительства.
Как говорится в статье 48 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, любому гражданину предоставляется право нa ведение своих дeл судe лично либо чeрез представителя. Что касается дeл организаций, тo их представляют либо органы, либо представитель. Каждое представительство в суде это выполнение процессуальных действий одного лицa в интересaх другого.
Функции представителя гражданского процесса осуществляют судебные разбирательства, но от имени и в интересах граждан, которых он представляет, а также юридических лиц. Если представитель имеет право отказаться от иска, и он воспользуется этим правом, в будущем истец больше не будет иметь права повторно подать иск с точно такими же требованиями.
Исходя из этого, можно сказать что, представительство это процессуальная деятельность, осуществляемая от имeни и в интересах лиц, которые участвуют в деле: государственные органы, заявитeли и другие заинтересованные лица, органы местного самоуправления, прокурор, третьи лицa.
Деятельность адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве характеризуется различными особенностями, которые продиктованы процессуально-правовой и организационно-правовой позицией адвоката.
Как считает О.Н. Колосов: «такая особенность вызвана положением адвоката и его статусом как члена адвокатского образования, а также его статусом как субъекта, участника гражданского процесса» . двокат является независимым юрисконсультом, который выделяет его по личностным и профессиональным качествам среди субъектов, которые могут быть представителями в гражданском процессе (часть 1 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатуре в Российской Федерации»).
Публично-правовая роль адвоката проявляется в его деятельности по представлению гражданских дел, где он зависит от принципала в качестве своего процессуального представителя, но сохраняет полную независимость в качестве советника третьей стороны по правильным вопросам. При этом адвокат-представитель действует в соответствии с законом, в соответствии со своим внутренним убеждением, руководствуясь принципами и нормами этики адвоката.
Как говориться в пунктe 3 статьи 1 Федерального зaкона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российскoй Федерации» не может оказываться адвокатская пoмощь: работникaми юридических служб юридических лиц, а также работникaми органов государственной власти и местного самоуправления; участниками и работникaми организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями; нотариусами, патентными агентами, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат.
Упомянутый Закон об адвокатуре дал адвокату ряд важных процессуальных прав:
• собирать и представлять документы, которые могут быть признаны доказательствами по делу;
• фиксировать информацию, в том числе с помощью технических средств, содержащуюся в материалах дела, по которому он участвует в качестве представителя.
• собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
• на договорной основе привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
Вместе с тем адвокат не вправе:
• участвовать в деле лиц, с которыми состоит в родственных или семейных отношениях и наделенных в силу своего должностного положения полномочиями расследовать или рассматривать конкретное дело;
• принять от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
• без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные ему последним в связи с оказанием юридической помощи (п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
• принять поручение на оказание юридической помощи, если он имеет интерес по делу, отличный от интереса доверителя;
• занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, кроме одного случая, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
• приняться поручение на оказание юридической помощи, если он участвовал в деле в качестве судьи, арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста или является по делу свидетелем, потерпевшим;
Также на адвоката возложены обязанности равные его процессуальному статусу:
• регулярно повышать профессиональное мастерство (ни к кому из других субъектов представительства в гражданском процессе перечисленные требования не предъявляются и не могут быть предъявлены в силу своей специфики);
• честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми средствами, не запрещенными российским законодательством (законность целей и средств, используемых адвокатом-представителем для достижения их);
• осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (прим 3, 6 пункта 1 статьи 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Данное условие является непременным фактором представительства, осуществляемого адвокатом по гражданским делам, и не относится к иным лицам, выступающим в качестве представителей в гражданском процессе.
В то же время исследователи обоснованно отмечают, что профессионализм и компетентность юриста как представителя в гражданском (арбитражном) разбирательстве характеризуются более важными процессуальными особенностями, такими как: наличие организационных, правовых и процессуальных статусов; ответственность за качество, полноту и своевременность выполнения профессиональных обязанностей; моральная целостность и психологическая готовность выполнять свои обязанности; честность .
Адвокат-представитель выполняет свою деятельность на профессиональной основе, владея для этого достаточными знаниями и опытом, которые позволяют ему с сознанием дела решать возложенные на него задачи, также отчетливо представлять свою роль и место в защите прав, свобод и законных интересов доверителя по конкретному гражданскому делу, обладать большим запасом процессуальных средств, способов и мер выполнения своих профессиональных обязанностей.
Описанные в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации возможности адвоката-представителя его роль и место в гражданском процессе, позволили увидеть новое направление идеи и профессионализма в рассмотрении и разрешении гражданских споров. Это направление полностью отвечает принципам Конституции Российской Федерации о праве на квалифицированную юридическую помощь в гражданском судопроизводстве.
Параметры квалифицированной юридической помощи, которую предоставляет адвокат в гражданском судопроизводстве, охватывает такие составные, как содержание деятельности, виды и формы. Такие аспекты, как нравственно-этический, психологический, тактический аспект и так далее.
Поскольку деятельность адвоката-представителя в гражданском процессе непосредственно связана с различными действиями в интересах доверителя, то приоритет отведен регулятивным формам профессиональной деятельности. Роль правовых регуляторов деятельности и отдельных ее видов, действий осуществляет Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс, Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», Федеральный закон «О мировых судьях в Российской Федерации», а также международные договоры Российской Федерации с другими государствами (части 1и 2 статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).
Порядок действий, поступков и решений, номы и принципы профессиональной этики адвоката-представителя в гражданском процессе, которые он обязан соблюдать, прописаны в пункте 4 статьи 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Соблюдение норм и предписаний указанных в Гражданском процессуальном кодексе Российском Федерации и Законом об адвокатуре, оказывает важное влияние на форму юридической помощи, которую предоставляет адвокат своему доверителю.
В зависимости от норм которые управляют предоставляемой адвокатом-представителем юридической помощью, она может быть в двух названных формах процессуальной и непроцессуальной. Первая форма исходит от норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации поэтому больше имеет процессуальную форму, вторая форма вытекает из норм и предписанных законов и нормативных актов, из принципов и норм адвокатской этики.
Вне сомнений, что на первом месте в деятельности адвоката-представителя это обращение в суд за защитой прав и законных интересов доверителя, участие в процессе судебного доказывания, а также заявление ходатайств, отводов принесение жалоб и так далее. Статья 54 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации позволяет адвокату в полном объеме оказать квалифицированную юридическую помощь. Адвокат вправе от имени доверителя совершать все процессуальные действия.
Полномочия лиц, участвующих в деле, определяет и закрепляет статье 35 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Следуя положению статьи представитель, а также лица, имеют право:
? участвовать в судебном заседании;
? знакомится с материалами дела, снимать копии документов, делать выписки из дела;
? заявлять отводы судье, прокурору, эксперту, секретарю судебного заседания, переводчику;
? предоставлять доказательства и участвовать в их исследовании;
? задавать вопросы лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам, специалистам;
? заявлять ходатайства, а также возражать в отношении заявленных ходатайств, доводов;
Из этого следует, что статья 35 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации содержит примерный перечень субъективных процессуальных прав, предоставленные лицам, которые участвуют в гражданском судопроизводстве. Однако стороны могут иметь и другие, самостоятельные права, которые представитель может иметь или не иметь в соответствии от вида представительства и воли представляемого.
К таким правам относится:
? обращение в суд за судебной защитой;
? предъявлять встречный иск;
? заключать мировое соглашение;
? заявлять требования по обеспечению иска;
? участвовать в предварительном заседании;
? право на отказ от исковых требований или их уменьшение;
? право на возмещение судебных расходов которые связаны с рассмотрением дела, и так далее;
Все эти процессуальные права адвокат-представитель осуществляет установленной законом процессуальной форме.
Некоторые ученые высказали свое мнение по поводе того, что адвокат-представитель выполняя свои социальные функции мог использовать и непроцессуальную форму оказания юридической помощи . Поскольку непроцессуальная форма помощи имеет второстепенный характер, то это может сопутствовать процессуальным формам. К непроцессуальной деятельности адвоката, часто относят досудебную деятельность, консультации, советы и беседы с доверителем. Такую деятельность адвоката-представителя можно назвать «непроцессуальной деятельностью».
Современное законодательство не ограничилось представлением традиционных форм оказания адвокатом юридической помощи, оно расширило границы для непроцессуальной формы помощи (например, право собирать сведения которые необходимы для оказания юридической помощи; опрашивать лица, с их согласия которые предположительно могут владеть информацией имеющей значение для оказания юридической помощи; совершать иные процессуальные и непроцессуальные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации).
1.1. Участие адвоката в гражданском процессе по соглашению.
Правоотношения, которые возникают между судом и представителем и лицом, чьи интересы представляет адвокат, регулирует Гражданское процессуальное право. Такие отношения носят материальность-правовой характер, таким образом, в предмет регулирования гражданского процессуального права не включаются. Именно материально-правовые отношения между доверителем и адвокатом служат условием процессуальных отношений, которые регулируются институтом правительства.
Значение представительства в гражданском процессе:
- представительство всегда выступает гарантией для реализации лицами своих прав на судебную защиту;
- благодаря институту представительства все лица, участвующие в деле, в том числе те, которые объективно не способны самостоятельно собственными, личными действиями осуществлять свои процессуальные права и выполнять процессуальные обязанности (недееспособные граждане, юридические лица), получают возможность реализации собственной процессуальной правосубъектности;
- представительство создает комфорт для лиц, участвующих в деле, которые по различным причинам (занятость, неприязненные отношения с противоположной стороной и т.п.) не могут лично принять участие в судебном заседании, или такое участие затруднительно, предоставляя им возможность воспользоваться услугами представителя;
- лица, которые не обладают правовыми знаниями и навыками, могут получить квалифицированную юридическую от лиц осуществляющих правовую помощь на профессиональной основе .
Представительство делится по двум критериям: в зависимости от принципов исполнения работы представителя и в зависимости оснований возникновения работы.
В зависимости от основания возникновения представительство бывает по назначению суда, законным, уставным, консульским и договорным.
1. По назначению суда одно из новых видов представительства, оно было введено 1 февраля 2003 года.
На основании статьи 50 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.
Суд выносит определение о назначении адвоката в качестве представителя ответчика, место жительства которого неизвестно.
Также в статье 30 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации говорится, что законом установлено представительство в отношении недееспособных или отличаются не полной дееспособностью граждан, которые признаны по закону безвестно отсутствующими.
По закону, представителями недееспособных или не обладающих полной дееспособностью лиц, являются их родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым такое право предоставлено законом. В роли законного представителя безвестно отсутствующего гражданина выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество этого гражданина. Законный представитель обладает практически одинаковыми процессуальными правами с лицом которого он представляет, если бы лицо принимало участие в судебном заседании.
Законный представитель должен предоставить суду доказательства, подтверждающие факт родственный отношений, опеки, попечительства, доверенности на управление имуществом и так далее. Например свидетельство о рождении, документ удостоверяющий личность, военный билет.
2. Уставное представительство основано на Уставе, и иных учредительных документах, документах о создании и деятельности различных организаций и применяется в отношении юридических лиц, органов, организаций и иных коллективных образований. Исходя из статьи 48 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации полномочия органов, которые ведут организационные дела, должны подтверждаться соответствующими документами удостоверяющие служебное положение их представителей. Процессуальные права уставного представителя такие же, как и у его доверителя, если бы он мог самостоятельно принимать участие в судебном заседании.
Поскольку уставные представители за частую поручают ведение дел юристу предприятия или адвокату, то такое представительство становится началом представительства договорного вида.
3. Консульское представительство считается нормами международного права, это когда в российском судопроизводстве есть иностранный элемент.
4. Договорное представительство это самый распространённый вид представительства. Основой в таком представительстве является договор поручения, если в качестве представителя будет адвокат, трудовой договор, если юрисконсульт предприятия, в обязанности которого входит представление интересов предприятий в судебных процессах.
В гражданском судопроизводстве полномочия договорного представителя закрепляются доверенностью, которая оформлена в соответствии с законом, и ордером, если представителем является адвокат. Порядок заключения таких договоров регулируют соответствующие отросли материального права: гражданское право и трудовое право.
Если в судебном процессе участвуют договорной представитель и доверитель, то тогда достаточно письменного заявления доверителя, или устного во время судебного заседания.
Выданные гражданам доверенности подтверждаются в нотариальном порядке или организацией, где работает или учится доверитель, также доверенность может заверить жилищно-эксплуатационная организация по месту прописки, если доверитель находится на лечении в стационаре, то администрацией учреждения. Если доверенность выдана военнослужащему, работнику этой части, семьям, то подтверждается командиром или начальником этой военной части, учреждения, соединения или военно-учебного заведения. Доверенность для лиц находящихся в местах лишения свободы, удостоверяет начальник колонии.
Доверенность от имени организации выдается за подписью руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лиц и скрепляется печатью этой организации. Нотариального или иного удостоверения при этом не требуется.
Доверенности делятся на два вида: со специальными полномочиями и без них.
К специальным полномочиям относится: право на подписание искового заявления, подача искового заявления в суд, передача спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного искового заявления, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение требований, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передача полномочий другому лицу (передоверие), право на обжалование судебного решения, право на предъявление исполнительного листа к взысканию, получение присужденного имущества или денег. Такие права относятся к числу диспозитивных полномочий доверителя, он может исполнять их самостоятельно. Но договорной представитель и адвокат, не могут применить такое право, только если оно не оговорено в доверенности. В зависимости от принципов (качественных основ) осуществления представительской деятельности выделяют профессиональное и непрофессиональное представительство.
Профессиональное представительство осуществляет только адвокат, непрофессиональное – остальные субъекты. Основой профессионального представительства это профессионализм, квалифицированная правовая помощь, компетентность, корпоративная дисциплина, адвокатская этика и другие нормы адвокатуры .
Согласно Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» началом работы адвоката как представителя является соглашение между адвокатом и доверителем. Как считает А.Г. Кучерена: «соглашение об оказании юридической помощи порождает и регулирует отношения только между адвокатом и лицом, к нему обратившимся, либо лицом, в пользу которого заключено соглашение. Никто не вправе требоваться от адвоката и его доверителя предъявления этого соглашения для вступления адвоката в дело» . Соглашение на оказание юридической помощи должно представляться в соответствии с законодательством в виде гражданско-правового договора, который заключается между адвокатом и доверителем, на оказание юридической помощи доверителю или назначенному лицу. Если договор и может заключаться в простой письменной форме, то расторжение его регламентироваться Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом об адвокатуре.
Механизм соглашения об оказании юридической помощи определен Законом об адвокатуре, но в научной литературе, вопрос решения определения гражданско-правовой квалификации договора между адвокатом и доверителем, в настоящее время остается спорным.
Основной позицией гражданского права является следовать квалификации договора между адвокатом и доверителем как договора о возмездном оказании услуг. От сюда и исходит доктрина международного экономического права и международного частного права .
Рассмотрим точку зрения Л.Н. Бардина, Я.М. Мастинского и А.И. Минакова о невозможности применения метода гражданско-правового регулирования к адвокатской деятельности, которые считают, что: «договор возмездного оказания услуг не соответствует характеру отношений между адвокатом и его клиентом, его использование противоречит правовому статусу адвоката, при этом, использование его в этом качестве договора поручения также вызывает серьезные возражения и является неприемлемым» . Но по мнению М.В. Кратенко: «никакая другая отрасль, кроме гражданского права, не способна предложить какие-либо конкретные средства для регламентации соглашения об оказании юридической помощи» . Проблема лишь в том, чтобы найти нужное соотношение между гражданско-правовыми средствами регулирования, публично-правовыми требованиями и этическими стандартами. Рассматривая квалифицированную юридическую помощь как конституционную гарантию судебной защиты прав и свобод человека и гражданина, О.Н. Бондарь выделяет значения частноправовых начал: «лица, заинтересованные в юридической помощи, вправе самостоятельно заключать договор на оказание правовых услуг, избирать оптимальные формы получения такой помощи на основе принципа свободы договора. Вместе с тем, гарантирующее значение института оказания правовых услуга для надлежащей судебной защиты прав граждан может быть обеспечен лишь на основе достижения баланса между частноправовыми и публичными началами данного института» . Кратенко, предлагает такой подход к регулированию: с учетом характера деятельности по оказанию юридической помощи поиск наиболее подходящей гражданско-правовой модели следует вести в рамках трех типов обязательства: возмездного оказания услуг, поручения и подрядного обязательства. Брагинский и Витрянский находят схожесть юридической природы юридических (правовых) услуг с работами, где особую ценность представляет обособленный результат: составление исковых заявлений, различного рода заключений юридического характера, следовательно, регулирование такой деятельности возможно с помощью норм, регламентирующих договор подряда .
Как отмечает М.З. Паки, обычно договор с адвокатом, включает в себя обязательства только по судебному представительству, вписываясь в рамки договора поручения; договор с адвокатом который предусматривает услуги по судебному представительству, а также услуги по консультированию и составлению документов, можно назвать смешанным договором; договор, в предметом которого являются услуги правового характера, которые несут юридические действия, при том, что эти юридические действия зависят от установленной договор цели – регулирование конкретного спора путем его исполнения, или путем мирового соглашения, которое приведет к прекращению правоотношений между клиентом и третьими лицами, вписывается в систему агентского договора .
В.А. Владимирова выделяет то, что: «особенность оказания юридической помощи адвокатом не может быть до конца рассмотрена в рамках системы общего гражданско-правового договора об оказании услуг. Обязательства по оказанию услуг являются основной моделью регулирования отношений между адвокатом и клиентом» . Из этого следует, что И.А Владимирова считает разумным заключение смешанного договора на оказание адвокатом юридических услуг, и который включал бы в себя элементы договора поручения и договора оказания услуг.
Рассматривав соглашение об оказании юридической помощи, как формулу реализации конституционного права на оказание квалифицированной юридической помощи, А.Ф. Карманов сделал вывод: «соглашение об оказании адвокатом юридической помощи, представляет собой правовой договор смешанного типа, включающий в себя элементы договора возмездного оказания услуг и договора поручения, так и заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу» .
Квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, в одном из своих заключений, обращает внимание на этическую сторону неопределенности в отношениях адвоката с доверителем, в случае таких неподобающе оформленных отношений, возникает нарушение требований федерального законодательства к форме и содержанию соглашения об оказании юридической помощи, что влечет за собой возникновение состояния неопределенности в правоотношениях адвоката и доверителя, восприятие доверителем адвоката не как независимого советника по правовым вопросам, а как лица, которое, пользуясь своими связями и знакомствами в правоохранительной системе, оказывает различного рода услуги неясной правовой природы. Все это, разрушает доверие граждан, общества и государства к адвокатам и адвокатуре как важнейшему правозащитному институту
