1. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ (ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ)
1.1 Понятие пробелов: общетеоретический аспект
С древних времен человек сталкивался с несовершенством и неточностью закона. В частности, древнегреческий мыслитель Платон (427 - 347 до н. э.) писал: «Несходства между людьми и делами и то, что ничто человеческое ни на минуту не остается в покое ни в чем - не позволяет никакому искусству проявляться в форме простой для всех и на все время» . Также Платон подчеркивал «Закон не может полностью объять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее» . Его ученик Аристотель (384-322 до н.э.) попытался с большей глубиной изучить вопрос несовершенства закона и высказал мнение о том, что причину появления пробелов стоит искать не в самом законе, а в природе объекта закона. Понимая, что не всегда возможно избежать пробелов в законе, Аристотель считал, что путь преодоления пробелов возможно найти в естественном праве, под которым понимал систему неизменных законов природы. Данные законы могут помочь суду в решении проблемы, когда нет необходимой нормы в законодательстве .
Говоря о сущности пробелов, целесообразнее начать с изучения семантической составляющей данного термина.
Непосредственно слово «пробел» можно рассматривать в двух смыслах: в прямом смысле пробел - это пустое место либо определенный пропуск, в переносном же смысле это недостаток, несовершенство. Таким образом, о пробеле может вестись речь, когда имеется намеренно незаполненное пространство, а также когда пропуск является несовершенством самого предмета, подлежащего заполнению.
В теории права понятие «пробел» чаще употребляется в переносном значении, то есть как одно из несовершенств права, однако некоторые юристы считают, что возможно упоминание пробелов в прямом смысле, что является основанием для выделения так называемых преднамеренных пробелов. Примером таких пробелов выделают случаи, когда законодатель сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставления его решения либо развитию общественных отношений, либо на судейское усмотрение. Но данная позиция подвергается обоснованной критике, так как в понятие «преднамеренный пробел» включаются и способы его восполнения, а это уже смешение различных терминов, которые традиционно принято разделять. Некоторые юристы преднамеренные пробелы еще определяют как квалифицированное молчание законодателя - законодатель воздерживается от принятия необходимой нормы права, относя решение дела за пределы законодательной сферы.
Однако в настоящее время в общей теории права знаменуется поиском и развитием новой парадигмы. Ученые пытаются привлечь к изучению юриспруденции и права в целом иные науки, в частности, герменевтику, философию постмодерна, синергетику, а также математику.
Остановимся на герменевтическом подходе к толкованию правовых норм и устранению пробелов в праве.
Мир состоит из различных символов, которые в обычной жизни мы интерпретируем в соответствии со своим мировоззрением. В герменевтической науке под символом понимают «всякую структуру значения, где один смысл - прямой, первичный, буквальный, означает одновременно и другой смысл - косвенный, вторичный, иносказательный, который может быть понят лишь через первый» .
Правовая норма или ее отсутствие - это символ, смысловую нагрузку которого следует установить. Помимо буквального смысла в смысле всегда есть иной, контекстуальный, смысл, без которого достаточно трудно понять смысл всей правовой нормы либо же установить причину ее отсутствия. У английских юристов есть поговорка: «В законе присутствует только одна половина содержания, другая спрятана, а идеи находятся внутри». Следовательно, чтобы правильно применить закон в процессе толкования или применения аналогии права или аналогии закона, нужно найти глубинный смысл правовой нормы. Толкование нормы права и изучение пробела в праве с герменевтической точки зрения - это есть тот способ, с помощью которого возможно решить проблему двойственного смысла правовой нормы. Ведь герменевтика позволяет непосредственно раскрыть смысл правового контекста .
Стоит также обратить внимание на проблему расхождения исторической и юридической герменевтики. Как пример можно рассмотреть позицию историка права и судьи на действующий законодательный акт. Судья рассматривает смысл закона применительно к конкретному случаю. Историк права, в свою очередь, определяет смысл закона, характеризуя всю сферу его применения. Историку недостаточно одного применения закона, он должны учитывать все произошедшие исторические изменения.
Можно сделать вывод о том, что при применении закона нужно руководствоваться историческим пониманием законодательного акта, принимая во внимание его первоначальный смысл, при этом учитывая современные условия правового регулирования. В силу того, что правовой смысл законов не всегда является однозначным, юридическая герменевтика и правовая догматика находятся в тесной взаимосвязи, причем герменевтика занимает главенствующее положение .
Помимо спорной позиции о герменевтики юридической и исторической, в теории существует дискуссия о пробелах в праве и пробелах в законе.
Рассматривая данную точку зрения, с учетом вышесказанного, точнее будет говорить о пробелах в законодательстве. В частности, профессор В.В. Лазарев считает, что законодательство следует определять как систему нормативных предписаний, издаваемых компетентными на то нормотворческими органами. По его мнению, законодательство - это и есть право, так как остальные источники, помимо нормативных актов не имеют такой юридической силы. В.В. Лазарев выделяет 2 случая, когда можно указывать на пробел непосредственно в законе, а не в праве:
? Пробел в законе, а под законом понимается акт, издаваемый высшим органом государственной власти, который может в себе содержать пробел, хотя его восполнение можно обнаружить в подзаконном акте;
? Пробел именно в данном нормативном акте, вне зависимости от того, содержится или нет ответ на возникший вопрос в иных нормативных актах.
Но при полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, можно говорить уже непосредственно о пробелах в праве.
В.В. Лазарев подчеркивает, что при различении права и закона, если закон - это форма воплощения права, правильней рассматривать пробелы в законодательстве . Последнее понимается в данном случае широко - как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.
Если разграничивать данные понятия, то пробелы можно представить следующим образом:
? Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента;
? Пробел в нормативно - правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;
? Пробел в законодательстве - отсутствие закона (акта высшего органа власти вообще);
? Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе.
Помимо рассмотренных выше позиций, в теории права выделяют также 2 аспекта понимания пробелов.
В частности, профессор С.С. Алексеев предлагал рассматривать пробелы в общесоциальном смысле, когда определенные общественные отношения по различным причинам находятся за пределами правового регулирования и в пробелы в юридическом смысле - это пробелы, которые возникают только в области права и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования.
Аналогичной позиции придерживается и профессор П.Е.Недбайло, считая, что пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия .
С пробелами в праве не стоит путать понятие «ошибки в праве», хотя в некоторой степени они могут и совпадать. В теории под ошибкой в праве понимают неправильную оценку объективно существующих общественных отношений, которая выражается в принятии неверного законодательного решения, отраженного в нормативно - правовом акте . Ошибка в праве может иметь место тогда, когда законодатель ошибочно издает норму, в которой нет необходимости, либо же ошибочно считает, что какие - либо не подлежат правовому урегулированию, а также когда неверно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя. Таким образом, ошибка в праве может послужить появлению пробелов в законодательстве.
Если уже непосредственно подходить к определению пробела, то В.В.Лазарев пишет, что пробел в законе - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений, политикой, содержанием действующего законодательства, а также иными факторами государственной деятельности .
К пробелу в праве принято относить:
? Отсутствие определенной нормы права для регулирования конкретного случая, подлежащего правовому урегулированию;
? Отсутствие определенной совокупности норм, необходимых для решения спорного правоотношения;
? Необходимость в правовом регулировании конкретного общественного отношения исходя из заинтересованности государства в урегулировании данных отношений.
Подводя итог, можно сказать о том, что пробел в правовом регулировании, в частности, в законодательстве - это состояние правовой неопределенности, которое возникает вследствие полного или частичного отсутствия необходимой правовой нормы в системе законодательства, регулирующего те или иные общественные отношения, складывающиеся по поводу эффективного функционирования государственных органов, а также отсутствие в существующих нормативных правовых актах необходимых норм для решения конкретного случая в пределах сферы правового регулирования установленной законодателем, потребность которых определяется смыслом действующего законодательства. И последовательно разграничивая понятия «право», «закон», стоит признать, что пробел в праве проявляется, прежде всего, как пробел в законе.
1.2 Классификация пробелов
Для того, чтобы наиболее полно определить сущность и причины появления пробелов, а также для нахождения в дальнейшем путей преодоления пробелов, необходимо изучить классификацию пробелов в праве.
Одним из первых классифицировал пробелы немецкий цивилист Э.Цительман. Он выделил настоящие пробелы - тот случай, когда закон не дает ответа на спорный вопрос и не предоставляет возможности вынести решение, либо в законе есть несколько путей решения данного вопроса. Например, закон устанавливает возможность проведения выборов, но в нем не определенные способы их проведения, а также проценты, при которых выборы считаются состоявшимися. Вторым видом в данной классификации являются ненастоящие пробелы - это непосредственное отсутствие норм для специфичных спорных случаев, которые бы коренным образом отличались от установленных всеобщих правил поведения .
В последующем появилось деление пробелов на пробелы в законодательном смысле и пробелы в техническом смысле. В законодательном смысле пробелы могут иметь место только тогда, когда закон издан и в нем обнаружено отсутствие той или ной нормы права. Пробелы в техническом смысле обнаруживается на стадии применения права и его преодоление относится к компетенции судьи.
В литературе наиболее часто можно встретить классификацию пробелов на действительные и мнимые пробелы. Действительный пробел - это отсутствие правовой нормы, регулирующей определенное общественное отношение, входящее в сферу правового регулирования. Мнимый пробел представляет собой сознательное упущение законодателем возможности правового регулирования того или иного вопроса с целью предоставления его решения правоприменительным органам.
Профессор Е.И.Спектор предлагает схожую классификацию, но с иным названием - деление пробелов на пробелы в собственном смысле слова и на субъективные пробелы . Основанием для возникновения субъективных пробелов является невозможность законодателя предвидеть появления новых общественных отношений, требующих правового урегулирования. Еще одной причиной здесь можно выделить несоблюдение правил законодательной техники, что влечет за собой неясную формулировку правовых норм. Примером субъективного пробела с неясной формулировкой в законодательстве о гражданской службе может служить ч.8 ст.14 Федерального закона «О полиции РФ»: «О каждом случае задержания несовершеннолетнего полиция незамедлительно уведомляет его родителей или иных законных представителей» . В данной норме отсутствует определение конкретного срока, в течение которого полиция должна уведомить законных представителей несовершеннолетних, а понятие «незамедлительно» можно трактовать с разных точек зрения.
В теории права еще можно найти разделение пробелов на преднамеренные и непреднамеренные. Отмечается, что основанием для данного деления служит зависимость того, кто установил действующую систему норм, то есть если законодатель при принятии закона оставил судье возможность восполнить пробел, то данный пробел является преднамеренным. И, соответственно, противостоит данному пробелу - непреднамеренный пробел.
Данная классификация подвергается большой критике, так как возникает вопрос, а существует ли пробел там, где законодатель устанавливает правовую норму, но с недостаточно ясной гипотезой и сознательно оставляет правоприменительному органу возможность на свое усмотрение определять значение конкретных обстоятельств дела применительно к установленной норме права? Представляется, что в праве не может быть преднамеренных пробелов, так как это противоречит самой природе правового регулирования общественных отношений.
