Войти в мой кабинет
Регистрация
ГОТОВЫЕ РАБОТЫ / КУРСОВАЯ РАБОТА, ПРАВО И ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Институты в МЧП, препятствующие применению иностранного права

cool_lady 588 руб. КУПИТЬ ЭТУ РАБОТУ
Страниц: 49 Заказ написания работы может стоить дешевле
Оригинальность: неизвестно После покупки вы можете повысить уникальность этой работы до 80-100% с помощью сервиса
Размещено: 21.01.2021
Целью дипломной работы является анализ действующего законодательства, судебной практики, научных работ, касающихся применения иностранного права и возникающих в связи с этим проблем. Для достижения вышеуказанной цели были поставлены следующие задачи: - рассмотреть основы применения иностранного права; - изучить установление иностранного права; - проанализировать условия ограничения применения иностранного права; - выявить и рассмотреть проблемы применения иностранного права. Предмет исследования составляют институты МЧП, препятствующих применению иностранного права. Объект - проблемы применения иностранного права. Научная и практическая значимость работы заключается в комплексном исследовании институтов МЧП, препятствующих применению иностранного права и составлении рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства. Методологический инструментарий исследуемой проблемы базируется на диалектических методах познания, обеспечивающих комплексный и объективный характер их изучения. В процессе написания диссертации, сбора и обработки информации использовались такие общенаучные методы познания, как: системность и комплексность, анализ и синтез, сравнение, исторический и логический подходы к получению доказательств и аргументации новых положений.
Введение

Актуальность темы исследования определяется увеличением взаимоотношения между странами ,в результате расширения международного торгово-экономического, научно-технического и культурного сотрудничества число споров с участием иностранных лиц, рассматриваемых судами общей юрисдикции, арбитражными и арбитражными судами, значительно возросло. Эти споры возникают в связи с исполнением внешнеэкономических контрактов, инвестициями в России , обжалованием деятельности субъектов хозяйствования, защитой интеллектуальной собственности и выполнением трудовых договоров. Анализ материалов судебной практики показал, что само понятие «иностранное право» довольно широко используется российскими судами при рассмотрении дел с участием иностранного элемента. Проблемы с определением содержания иностранного права сводятся к решению вопросов: кто должен определять содержание иностранного права, как определить его содержание и каковы правовые последствия невозможности определить содержание иностранного права, а так же каким правилам должен следовать суд при определении содержания и применения иностранного права - тех же процессуальных норм, которые он применяет в отношении законодательства своей страны, или правил поведения, касающихся процедуры определения иных обстоятельств?
Содержание

Введение Глава 1. Проблемы применения иностранного права………..6 1.1.1 Научные школы ……….6 1.1.2 Содержание иностранного права………..14 1.1.3 Установление содержания иностранного права……….16 1.1. 4Проблема применения и толкования иностранного права……….21 Глава 2 Институты Международного частого права……….22 Оговорка о публичном порядке 2.1.1 Понятие оговорки о публичном порядке……….35 2.1.2 Механизм действия оговорки о публичном порядке……….38 2.1.3 Понятие правовой категории «публичный порядок»……….41 2.1.4 Виды публичного порядка ……….43 2.1.5 Применение судами оговорки о публичном порядке……….46 Взаимность 2.2.1 Понятие взаимности и её сущность в МЧП……….51 2.2.2 Виды взаимности в МЧП , отражение в правовых нормах ……….55 2.2.3 Применение взаимности в МЧП……….62 2.2.4 Принцип взаимности в международном гражданском процессе………..65 Реторсия 2.3.1 Понятие, сущность и характерные признаки реторсии……….71 2.3.2 Применение реторсии, тенденции развития……….74 2.3.3 Применение реторсии в отечественной и международной практике………..78 Сверхимперативные нормы 2.4.1Понятие и сущность сверхимперативных норм…………82 2.4.2 Особенности сверхимперативных норм (отличие от императивных)……….84 2.4.3 Регулирование проблемы сверхимперативных норм в российском праве……….86 Заключение……….89 Библиографический список
Список литературы

Отрывок из работы

Глава 1. Проблемы применения иностранного права. Одним из важнейших моментов в изучении проблемы применения иностранного права является то, как оно применяется органом власти; руководствуясь предписаниями национальной коллизионной нормы или исходя из соглашения сторон, тем самым устанавливая правопорядок, которым правоприменитель должен регулировать отношения частного права, осложнённого иностранным элементом. Если применяется законодательство другой страны, необходимо указать перечень и содержание соответствующих правовых норм , их толкование и специфику. Изучение этих вопросов позволит более точно разграничить существующие подходы к применению иностранного права , а так же более точно охарактеризовать их. 1.1.1 Научные подходы к применению иностранного права Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление – применение иностранного права. Иностранное право – это результат волеизъявления иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон. Такое применение осуществляется по особым правилам. Одной из основных проблем с применением права в МЧП , является решение ключевого вопроса о том, должен ли суд применять иностранное право, если спорные отношения связаны с иностранным правопорядком. В настоящее время законодательство и доктрина придерживаются единой позиции: суд применяет иностранное право в силу коллизионного положения своего национального законодательства. На практике применение иностранного права создает серьезные проблемы. Судебная практика изобилует большим количеством случаев нерационального уклонения от использования закона в других государствах. Это происходит прежде всего соображениями прагматизма: применение иностранного законодательства усложняет и расширяет процесс, влечет за собой дополнительные расходы, подрывает способность судьи правильно понимать этот закон, поскольку он не знаком с принципами и предположениями, на которые опирается сам закон . Еще одной причиной отказа от применения иностранного права является убеждение судебной практики в объективном преимуществе в такой ситуации "более богатой" стороны. Перспектива больших затрат времени и денег для опровержения доказательств другой стороны, основанная на иностранном праве, может понудить другую сторону заключить невыгодное соглашение об урегулировании. Несмотря на все проблемы, возникающие в процессе применения иностранного права, в мировой правоприменительной практике наблюдается растущая тенденция в количестве дел, которые были разрешены на основе правовых норм иностранного государства . В МЧП существует постулат - нормы иностранного права должны определяться, применяться и толковаться таким образом, как если бы дело рассматривалось в суде той страны, чье право подлежит применению. При этом необходимо учитывать, что на применении иностранного права не может не сказаться фактор его действия в правовом поле другого государства. Применение иностранного права в различных юрисдикциях основано на двух противоположных подходах: оценка права другого государства как права или как факта. Считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. Восприятие иностранного права как факта предполагает, что ссылки на него - это ссылки на какие-либо фактические обстоятельства, доказывание которых возлагается на стороны. Суд только оценивает доказательства; средства и способы доказывания определены в национальном процессуальном праве, которым руководствуется правоприменитель. Если иностранное право понимается как особая правовая система, то для разрешения спора необходимо обратиться ко всей совокупности норм данного государства, т.е. его правопорядку в целом. Применение иностранного права - это применение иностранного правопорядка, а не отдельных законодательных положений другой страны. Восприятие иностранного права как права предполагает, что стороны заинтересованы в установлении его содержания и применении, однако все действия в этой сфере предпринимаются судом. Большинство стран англосаксонской правовой семьи придерживается отношения к иностранному праву как к факту. Суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право - это фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактами выступает доказательством по делу. Стороны обязаны представить доказательства, в том числе и относительно содержания иностранного права. Суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство (as a fact). Во всех странах, придерживающихся такой трактовки, признается особый, нормативный характер этого факта. В англосаксонской доктрине или общего права , например США или Великобритании, высказывается мнение, что единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (право страны суда). Права, которые обязан защищать суд, возникают только на основе этого закона. Если в деле есть иностранный элемент, то иностранное право является фактом, который суд обязан принять во внимание. Суд должен попытаться создать и принудительно осуществить право, по возможности аналогичное тому, которое было бы создано иностранным судом, рассматривающим данное дело как внутреннее (не отягощенное иностранным элементом). Если заинтересованная сторона не инициирует применение иностранного права, то суд выносит решение на основе английского права. Согласно данному подходу иностранное право должно быть доказано экспертами. Иностранное право - это вопрос факта, и что характерно ,решение иностранного суда не обязательно для английского суда. Позиция, господствующая в континентальной правовой системе, - иностранное право понимается как комплекс юридически обязательных предписаний, имеющих такой же характер, что и национальная правовая система. Иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права. Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, как правовая категория Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. Поэтому суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio. Вместе с тем в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено положение о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах). Российские правоприменительные органы обязаны учитывать общее требование: иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него "на родине". Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод вытекает из общего подхода к применению иностранного закона. Практическая реализация указанного правила представляет собой наибольшую сложность в МЧП, - насколько суд одного государства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства. Способен ли в принципе суд одного государства проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку зрения иностранного суда? Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с правопорядком двух и более государств в Российском законодательстве закреплён в статье 1191 ГК РФ, которая регламентирует процессуальные моменты (порядок, стадии и сущность) установления судом содержания норм иностранного права, а так же состоит из двух стадий. Таблица №1 Процесс регулирования частноправовых отношений Именно на второй стадии может возникнуть проблема установления содержания иностранного права. Очевидно, что возможность правильного установления содержания иностранного права оказывается, в конечном счете, важнейшим условием применения коллизионных норм. Само использование коллизионного метода регулирования обусловлено наличием правил, которые могли бы служить предпосылкой для правильного, а так же эффективного установления содержания иностранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно решение специфических задач: определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, уточнение особенностей толкования и применения. 1.1.2. Содержание иностранного права. В российском МЧП существуют презумпции применения иностранного права и необходимости установления его содержания. В процессе установления содержания избранного иностранного права возникают следующие вопросы: 1. Кто должен устанавливать содержание иностранного права? 2. Как установить это содержание? 3. Какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Разрешая дела, суды применяют в соответствии с федеральными законами и международными договорами РФ нормы права иностранных государств (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ; ч. 5 ст. 13 АПК РФ). Федеральные законы и международные договоры РФ (а в ч. 5 ст. 13 АПК и заключенное в соответствии с ними соглашение сторон) определяют основания и условия применения иностранного права к частноправовым отношениям с иностранным элементом. Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право»: суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право (jura novit curia ) и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его норм. Именно суду, а не сторонам, ссылающимся на нормы иностранного права в обоснование своих требований или возражений, вменяется в обязанность установить их содержание. Следовательно, суд устанавливает содержание норм иностранного права по своей инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом (ex officio) - ГК РФ (ст. 1191), СК РФ (ст. 166), АПК РФ (ст. 14). Определение содержания иностранного права предназначено не для выявления фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, а для определения нормативной базы решения, как того требует федеральный закон или международный договор Российской Федерации. Другими словами, в российском суде иностранное право считается правовой категорией, а не обстоятельством, подлежащим доказыванию, наряду с другими обстоятельствами, имеющими значение для рассмотрения дела. Включенная в п. 2 ст. 1191 норма, разрешающая суду по требованию, связанному с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать обязанность по представлению сведений о содержании норм иностранного права на стороны, не может рассматриваться как отступление от этого принципиального подхода. Конечно, факт непредоставления или неполного предоставления заинтересованной стороне данных, обосновывающих содержание норм иностранного права, может иметь пагубные последствия для этой стороны, но в любом случае оценка судом представленных документов не должны противоречить требованию пункта 1 ст. 1191 ГК РФ, где применяется иностранное право, как оно применяется в своей стране . 1.1.3. Установление содержания иностранного права. Вопрос о том, насколько правильно и эффективно удастся применить иностранное право и вообще удастся ли установить содержание его норм, в значительной степени зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом. Возможны следующие варианты распределения указанных обязанностей.
Не смогли найти подходящую работу?
Вы можете заказать учебную работу от 100 рублей у наших авторов.
Оформите заказ и авторы начнут откликаться уже через 5 мин!
Похожие работы
Курсовая работа, Право и юриспруденция, 39 страниц
280 руб.
Курсовая работа, Право и юриспруденция, 28 страниц
290 руб.
Курсовая работа, Право и юриспруденция, 37 страниц
390 руб.
Курсовая работа, Право и юриспруденция, 24 страницы
290 руб.
Курсовая работа, Право и юриспруденция, 24 страницы
250 руб.
Курсовая работа, Право и юриспруденция, 32 страницы
350 руб.
Служба поддержки сервиса
+7(499)346-70-08
Принимаем к оплате
Способы оплаты
© «Препод24»

Все права защищены

Разработка движка сайта

/slider/1.jpg /slider/2.jpg /slider/3.jpg /slider/4.jpg /slider/5.jpg