1. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА ЗАЙМА
1. История развития договора займа
Не вызывает споров такое мнение, что современное российское гражданское право. больше собственной частью считается рецепцией римского права, вследствие этого рассматривая институт займа закономерно будет обратиться к исследованиям римских юристов с тем, чтобы понять природу, проследить стадии формирования системы займа. ,,,,,,,,,
Римское право и, в частности, Дигесты Юстиниана (533 год н.э.) содержат такие определение займа как: «Заем представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в имущество иной стороне (заемщику) валютную необходимую сумму. или же знакомое количество других вещей, конкретных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обещанием заемщика возвратить по истечении, указанного в договоре срока либо по востребованию такую же валютную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены1». ,,,,,,,,,,,,,
Смысл такого договора займа, как видать из представленного определения, произведено в том, именно собственно что один, из сторон передает иной право принадлежности на багаж, при данном, принципиальна действительная предоставление багаж в прямое обладание и особенное единодушие об критериях займа. С начало, в древнейший период это согласие выражалось в очень, специфической форме стимуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее - обыкновенной письменной форме. Предметом, договора займа (в его специфически римской конструкции), признавалась не каждая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная, только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отношении обязательств, сервитутов, индивидуально –специфических, вещей: картины, определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях, с другими по виду вещами качество займа не, сохранялось.
Обязательство, образующее из займа, строго однобокое: кредитор имеет безоговорочное право, настоятельно просить, от заемщика возврата, такового же числа вещей такового же семейства и качества, какое было получено; но на заемщике, же лежит сообразная долг. Заимодавец, уже при самом заключении договора, так сказать, сделал, свое дело, передав в собственность заемщика, определенную ценность, и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого, права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата, такой же, денежной, суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца2.
Прямые обязанности должника были замечены только лишь только с реальной передачей ему, предмета - (валюты займа); а само по для себя, договор о займе практически никакой юридической силы не имело. Момент, передачи, вещи и был началом этапа ответственности должника, в следствии этого договор займа относился к общему подвиду, настоящих, контрактов3. ,,,,,,,,,,,,,,,,,,
Таким образом, можно выделить следующие, характерные признаки договора, займа:
а) предмет договора - денежная сумма или известное, количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);
б) вещи передаются, с обязательством, для заемщика вернуть займодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были, получены.
Из договора, займа не вытекала обязанность, заемщика выплачивать проценты с занятой суммы, в прочем обширно применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Древнейшая, конфигурация процентного займа – fenus; к примеру, крестьянину давали взаймы семена с тем, дабы он вернул часть урожая, покрывающую, не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus, вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой, эксплуатации. К концу республики fenus, стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; изменилась, только форма: в дополнение к договору займа заключалось особое соглашение, о процентах. Наибольший размер процентов в различные периоды варьировался: в традиционном праве – 1% в месяц, в праве, Юстиниана – 6% в год, (для торговцев – 8% в год). Начисление процентов на проценты, было воспрещено.
В общем-то, надо констатировать то, собственно что современное понимание займа не далеко ушло,от древнеримского –главные, положения, сохранены, впрочем мы рассмотрим более, поздние в хронологическом плане взгляды на договор займа. ………….
Первое упоминание в отечественном, обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и средств, встречается уже в Русской Правде (XI в.). В, ней указываются, только лишь отдельные условия, и обязательства должника по отношению к кредитору, а также обстоятельства разрешения возможных споров. ……………….
Смысл Русской, Правды при, рассмотрении договора займа. Как отметил историк В. О. Ключевский4: «Правда - строго различает ответную реакцию имущества на сбережение – «поклажу» от «займа», простой заем, одолжение, по дружбе, от отдачи денег в рост из определенного условленного процента, процентный заем краткосрочный, от долгосрочного, и наконец, заем - от торговой комиссии и вклада в торговое, компанейское предприятие из неопределенного барыша или дивиденда. Собственно что такое, торговый кредит и операции в кредит хорошо известно Русской Правде».
Обратимся теперь к изложению, института займа, этим дореволюционным отечественным правоведом Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем. Так, сообразно Г.Ф.Шершеневичу5, дореволюционное русское гражданское право (последняя четверть XIX - начало ХХ вв.) займом именует договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность, заменимые вещи, в том же, количестве и того же качества. Из сего определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность, возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из коих, обращают на себя внимание условие о сроке и о процентах. ………………..
В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Так, вышеупомянутый Г.Ф.Шершеневич, считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно, с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д.И. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором (впрочем, как и все договора). Сделки двусторонние (многосторонние), предполагают, действие 2-ух или нескольких лиц для изменения существующих юридических отношений, и заем у него – это договор, «в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность6». ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,..
Основание обязательства, вытекающего из займа, по Г.Ф.Шершеневичу, заключается в передаче заменимых вещей. Интересен тот факт, что русская практика кассационных решений рассматриваемого периода, держалась такого взгляда, что занимаемы, могут быть, только деньги.
Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа, в срок процентов. ………………..
Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены, должны быть не те вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы, были вещи заменимые, а не индивидуальные и что право собственности за них перешло к должнику. Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении, в виду чего, законодательство, справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным.
Договор займа совершался передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь, его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть, совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть, обличен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть, доказываем свидетельскими показаниями.
Особое внимание заслуживает подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее, двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало, надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.
