Глава 1: Общие положения, определяющие особенности проведе-ния подразделениями уголовного розыска оперативно-розыскного мероприятия «Опрос».
§1. Содержание и нормативно-правовые основы ОРМ: «Опрос»
Современная Россия стремится к построению цивилизованного, правового и демократического государства. Одной из основных причин, тормозящих становление такого государства, является преступность. Экстремистская и террористическая направленность на государственные основы, организованность преступности и ее активное противодействие оперативным подразделениям правоохранительных органов позволяют предположить о возникновении серьезной угрозы национальной безопасности со стороны преступности. Существенно снизить или даже устранить ее только процессуальными формами и методами не представляется возможным. Результаты изучения материалов дел оперативного учета и уголовных дел свидетельствуют о том, что подавляющее большинство преступлений выявляются и раскрываются в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.
Обязанностью государства является защита прав и свобод человека и гражданина, а его высшей ценностью - права и свободы человека и гражда-нина .
В Основном Законе государства говорится о том, что любой человек имеет право на неприкосновенность частной жизни, семейную и личную тайну. Конституцией РФ без согласия лица установлен запрет на сбор, хра-нение, использование и распространение информации о его частной жизни (ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 24 Конституции РФ).
К частной жизни следует относить семейные, бытовые, интимные и ряд иных отношений человека. Неприкосновенность жилища, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений являются элементами частной жизни, а личными и семейными тайнами являются сведения о физических недостатках, которые человек не желает предавать огласке, размере вкладов, о состоянии здоровья, пристрастиях и пороках, деловых и интимных связях .
Как справедливо отмечает Д.В. Ривман, не относится к сфере личной жизни лица его преступная деятельность. Следовательно, проведение ОРМ не может рассматриваться как нарушение конституционных прав, преду-смотренных ст. 24 Конституции РФ .
Оперативно-розыскная деятельность как одно из направлений борьбы с преступностью осуществляется в соответствии со ст. 4 Федерального закона об ОРД на основе и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, указов Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ, ведомственных и межведомственных нормативных актов, составляющих в своей совокупности ее правовую основу.
Правовая основа ОРД - это фундаментальная часть правового регули-рования данного вида государственной деятельности, которая носит прежде всего функциональный, служебный характер, в которой посредством право-вых норм регулируются общественные отношения между государством (его представителями) и гражданином в связи с необходимостью защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства от преступных посягательств.
Общественные отношения, складывающиеся в процессе борьбы с пре-ступностью, будучи урегулированными нормами права, приобретают устой-чивость и стабильность, осуществляются строго в соответствии с выражен-ной в этих нормах государственной волей в рамках должного поведения субъектов правового общения. Правовое регулирование ОРД не только юридически закрепляет отношения, уже сложившиеся в ней, но и способствует установлению, упрочнению и развитию новых отношений, необходимых для снижения уровня преступности, устранения причин, ее порождающих. Такое воздействие происходит путем установления правовых норм по юридически значимым вопросам, возникающим в рамках таких отношений.
Конституция РФ допускает ограничение основных прав и свобод, таких важных, как неприкосновенность жилища, права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений и др. При осуществлении оперативно-розыскной деятельности допускается ограничение этих прав, но только на основании судебного решения, по ходатайству оперативно-розыскного органа (далее ОРО).
Обладая разведывательно-поисковым характером, ОРД объективно влечет ограничение прав граждан, так как систематически проникает в сферу личных прав и свобод человека, ставшего объектом оперативной проверки или разработки.
Только в той мере, в какой это необходимо для защиты основ консти-туционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, эти права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) .
При осуществлении ОРД соблюдение конституционных прав и свобод обеспечивается точным исполнением Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон №144-ФЗ) , ряда других законов и ведомственных нормативно-правовых актов, регламентирующих основания, условия, порядок проведения ОРМ.
ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, относятся к группе наиболее эффективных и часто проводимых сотрудниками УР.
Так, по данным Судебного департамента, только за 6 месяцев 2018 г. в РФ принято 30,8 тыс. решений о контроле записей телефонных переговоров. Судами санкционировано около 250 000 мероприятий на ограничение конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи. Выдано 46,6 тыс. разрешений на получение информации, составляющей банковскую тайну .
Поэтому ОРД так или иначе, осуществляя задачи по борьбе с преступ-ностью, вступает в конфликт между этими интересами с одной стороны и правами и свободами человека и гражданина - с другой.
Под ОРМ следует понимать составную часть оперативно-розыскной деятельности, сведения об организации и тактике которой составляют госу-дарственную тайну.
ОРМ входят в структуру ОРД, проводятся в соответствии с ее целями и задачами, регламентируются соответствующим законодательством. В связи с этим на ОРМ распространяются принципы, задачи, правовое регулирование ОРД.
ОРМ представляет собой организованную в соответствии с требовани-ями нормативных правовых актов систему взаимосвязанных действий, направленных на получение и использование оперативно-розыскной и иной информации, предметов и документов как источников таких данных, значи-мых для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия противоправных деяний, розыска преступников и лиц, пропавших без вести, а также для решения других оперативно-тактических задач по борьбе с преступностью.
Опрос как оперативно-розыскное мероприятие вне зависимости от критериев, которые взяты за основу в различных классификациях, относится к категории ОРМ, не затрагивающих конституционные права граждан. То есть проведение опроса не может нарушить конституционных прав граждан, а соответственно не требует согласия (санкционирования) со стороны суда и руководства оперативного подразделения.
Данное обстоятельство находится в тесной взаимосвязи с возросшим количеством обращений граждан в судебные органы различных инстанций, в том числе и Европейский суд по правам человека (далее ЕСПЧ), по поводу (как они считают) незаконных действий сотрудников УР, несогласованности или разночтений положений Закона №144-ФЗ с Конституцией РФ и нормами и принципами международного права. При этом решения ЕСПЧ выносятся не в пользу Российской Федерации , что говорит о том, что ни Закон № 144-ФЗ, ни практика ОРО часто не совпадают с международно-правовыми реалиями. ЕСПЧ, вынося такие решения, не принимает во внимание специфику России как национального государства и основы его безопасности.
В данной ситуации трудно не согласиться с мнением Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, который заявил о чрезмерном следовании абстрактным ценностям во вред национальным интересам Рос-сии .
Результаты служебной деятельности ОРО свидетельствуют о том, что большинство задач ОРД могут быть решены исключительно негласными средствами, формами и методами.
Во избежание необоснованного вторжения в частную жизнь со стороны оперативных подразделений ряда правоохранительных органов законодатель разработал и реализовал на практике систему гарантий.
Центральным элементом такой системы является право граждан на непосредственное обращение в Конституционный Суд РФ. А также предо-ставляемая государством возможность на обжалование в другие судебные инстанции и в вышестоящие органы, осуществляющие ОРД, на которые возлагается обязанность по восстановлению причиненного вреда физическим лицам.
При проведении ОРМ, в том числе ОРМ, осуществляемых на основа-нии судебного решения, объектом данных ОРМ могут выступать права и свободы человека и гражданина. Контроль за соблюдением данных прав законодатель реализовал посредством прокурорского надзора (ст. 21 Закона №144-ФЗ).
В ст. 29 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон №2202-1) был определен предмет прокурорского надзора: "...предметом надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения ОРМ и проведения расследования, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие" .
Помимо прокурорского надзора в ст. 22 Закона № 144-ФЗ предусмот-рено осуществление ведомственного контроля по соблюдению действующе-го законодательства.
Наибольшим воздействием по контролю за реализацией прав и свобод человека обладает ведомственный контроль. Так, в частности, Закон № 144-ФЗ устанавливает персональную ответственность за соблюдение законности при осуществлении ОРД. Так, руководитель ОРО еще на стадии согласования необходимости проведения ОРМ может указать о недопустимости его проведения. А в случаях установления фактов необоснованного нарушения прав и свобод человека вышестоящий орган, уполномоченный на осуществление ведомственного контроля за ОРД, может отменить акты органа, вынесшего постановление о проведении ОРМ, либо вмешаться в данную деятельность и принять меры для восстановления нарушенного права и пресечения противоправных действий.
В качестве отдельной гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина при проведении ОРМ, в том числе ОРМ, осуществляемых на основании судебного решения, можно назвать уголовно-правовую защиту прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.
В Уголовном кодексе РФ законодателем закреплены специальные нормы, при нарушении которых образуется квалифицированный состав соответствующего преступления, что позволяет утверждать о наличии уголовно-правовой защиты прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРМ и привлечении виновных должностных лиц к уголовной ответственности.
Изучив материалы оперативно-служебных документов, необходимых для получений санкций, предоставляемых ОРО, судебные органы, в соответствии с законодательством РФ, имеют право давать согласие на проведение мероприятий, затрагивающих ряд прав и свобод человека и гражданина. Санкционируя данные ОРМ, суды подтверждают обоснованность и законность их проведения.
Подводя итог вышесказанному, можно сделать следующие основные выводы:
- существенно снизить или устранить преступность только процессу-альными формами и методами не представляется возможным. Большинство преступлений выявляются и раскрываются в ходе осуществления ОРД;
- в Основном Законе государства говорится о том, что любой человек имеет право на неприкосновенность частной жизни, а в ходе осуществления ОРД данные права могут быть нарушены;
- Конституция РФ, Закон № 144-ФЗ, Закон № 2202-1 относятся к тем основным нормативно-правовым актам, которые составляют правовую основу соблюдения этих прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;
- надзор за соблюдением законности при осуществлении ОРД осу-ществляют органы прокуратуры. В ходе выполнения своих функциональных обязанностей, в том числе проводится надзор за обоснованностью заведения дел оперативного учета и проведения ОРМ, затрагивающих конституционные права граждан;
- к одним из важнейших элементов механизма защиты прав и свобод граждан за ОРД является контроль, который может быть как судебным, так и ведомственным;
- судебный контроль осуществляется посредством выдачи разрешений (санкций). Тем самым судебные органы подтверждают целесообразность, необходимость, обоснованность и, прежде всего, законность проведения ОРМ. Законодатель предусмотрел и порядок защиты прав и свобод человека, которые (по его мнению) были нарушены в результате осуществления ОРД, в том числе и путем обращения в Конституционный Суд РФ;
- ведомственный контроль устанавливает персональную ответствен-ность за соблюдение законности при осуществлении ОРД. В случаях уста-новления фактов необоснованного нарушения прав и свобод человека вышестоящий орган имеет право вмешаться в данную деятельность, отменить акты, пресечь противоправные действия и принять меры для восстановления нарушенного права.
Таким образом, действующие в РФ нормативно-правовые акты, регла-ментирующие порядок осуществления ОРД, позволяют выполнять право-охранительные функции по обеспечению безопасности общества и государ-ства от преступных посягательств. Одновременно с этим законодательство позволяет контролировать деятельность правоохранительных органов при проведении ОРМ.
Правоохранительная практика свидетельствует о том, что опрос граж-дан является одним из самых распространенных и эффективных средств по-лучения первичной информации, имеющей значение для решения задач ОРД.
В теории и практике ОРД это мероприятие традиционно называется “разведывательный опрос”, что указывает на его исследовательский, поис-ковый характер, направленность на получение информации, скрытой от правоохранительных органов. Опрос является одним из наиболее распространенных способов собирания информации о лицах, фактах и обстоятельствах, представляющих оперативный интерес, а также получения иных сведений, необходимых для решения задач борьбы с преступностью.
Субъектами опроса могут выступать непосредственно сотрудники УР, а также действующие по их поручению внештатные сотрудники и иные лица, оказывающие содействие оперативным аппаратам.
Объектами опроса могут быть любые лица, располагающие оператив-но-значимой информацией, независимо от возраста, должностного и соци-ального положения, религиозных убеждений и любых других обстоятель-ств.
Опрос — это оперативно-розыскное мероприятие, направленное на сбор информации в процессе непосредственной беседы сотрудника опера-тивного подразделения (лица, действующего по его поручению или заданию) с лицами, которые осведомлены или могут располагать сведениями о лицах, фактах и обстоятельствах, представляющих интерес для решения задач ОРД. Опрос проводится по инициативе оперативного сотрудника. Никаких разрешений от вышестоящих руководителей или суда, в отличие от некоторых других оперативно-розыскных мероприятий, для производства опроса граждан не требуется.
Главная цель опроса - получить необходимые фактические данные (не имеющиедоказательногозначения) и оценить их, чтобы на этой основе при-нять решение овозбуждении уголовного дела, либо определить дольнейшее направление действий по сбору доказательств и проведения других преду-смотренных Законом об ОРД ОРМ, после проведения которых будет возбуждения уголовного дела.
Успех данного ОРМ, во многом определяет обстановка, в которой приходится опрашивать граждан. Значительную роль играет место проведения опроса, категория и количество лиц, которых необходимо опросить за определенный срок, дефицит времени.
Поскольку одним из основополагающих принципов ОРД является принцип конспирации, а также сочетания гласных и негласных методов, на практике нередко применяется вербальный контакт с гражданином под вы-мышленным предлогом, когда сотрудник УР выдает себя за какое-то другое лицо или просто не раскрывает своего истинного лица. Это возможно за счет того, что при разрешении задач ОРД, органы, уполномоченные ее осуществлять, в том числе сотрудники УР, вправе использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность сотрудников оперативного аппарата.
Кроме того, объектом опроса может быть лицо, согласное предоставить имеющуюся в его распоряжении информацию, однако при условии, что этот факт не будет предан огласке.
Опрос граждан, несмотря на допустимость использования конспира-тивных приемов, исключает применение при опросе технических средств, психотропных, химических и других веществ, которые угнетают волю и причиняют вред здоровью людей и окружающей среде.
Вместе с тем, при проведении опроса граждан, не исключается воз-можность использования технических средств фиксации информации, устройств, не угнетающих эмоциональное состояние опрашиваемого в ходе беседы с ним.
Сотрудники УР, которые решили провести данное ОРМ, а также граждане, которых они опрашивают, должны иметь в виду правовые позиции Конституционного Суда РФ по вопросам осуществления ОРМ.
Так, в определении от 20 декабря 2005 г. № 473 – О, Конституционный Суд отметил, что с того момента, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе ОРМ, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более, если он делаетзаявлениео совершенном им преступлении, в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие, в том числе, предоставление квалифицированной юридической помощи (статья 48) и право не свидетельствовать против себя самого (статьи 51, часть 1).
Результаты опроса оформляются справкой (рапортом) сотрудника УР, а при согласии опрашиваемого - его объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной.
Применение техническихсредств, в ходе опроса, также оформляется справкой (рапортом) сотрудника УР. На их основе сотрудник УР составляет справку (справку-меморандум), к которой прилагаются упакованные резуль-таты оперативно-технических мероприятий (материальные носители звуко-, видеозаписи и др.).
Принуждение к ответам на вопросы в ходе опроса является незаконным методом дознания и может повлечь соответствующую ответственность сотрудников УР, вплоть до уголовной ответственности.
Важно знать разницу между опросом (оперативно-розыскным меро-приятием) и допросом (следственным действием), который может осуществ-ляться только в рамках возбужденного уголовного дела.
Но, несмотря на популярность опроса и разработанность методов его проведения, существуют проблемы, которые являются основанием и для научной полемики, и создают определенные трудности в его применении практическим работникам.
В качестве основного условия проведения опроса многие исследовате-ли называют добровольное согласие лица на проведение опроса. Данное условие представляется спорным и требует теоретического осмысления его правомерности и целесообразности выполнения этого условия при проведе-нии опроса.
ФЗ «Об ОРД» содержит перечень условий проведения ОРМ (ст. 8 За-кона), соблюдение которых – обязательное требование при выполнении любого ОРМ. Но указания на предварительное истребование согласия опрашиваемого лица при подготовке к проведению опроса в данной норме Закона не содержится.
Но, несмотря на то, что законодатель не требует обязательного получения добровольного согласия лица на опрос, в научной литературе распространена точка зрения о том, что соблюдение принципа добровольности при проведении опроса обязательно.
Чем обосновывается необходимость получить согласие лица на беседу с оперативным сотрудником?
Представляется, что единственной причиной этому может быть только лишь боязнь подвергнуть опрашиваемого незаконным действиям со стороны лица, ведущего беседу. И, видимо, предполагается, что согласие лица на беседу – гарантия законности проведения опроса, соблюдения прав и интересов гражданина.
Кроме того, заслуживает внимания и следующий момент. Опрос, как и другие ОРМ, разрешено проводить как гласно, так и негласно.
Негласность проведения опроса предполагает конфиденциальность его проведения, сохранение в тайне любой информации о предстоящем ОРМ. Как же в таком случае быть с согласием лица на опрос? Чтобы получить такое согласие ему необходимо сообщить о том, что проводится ОРМ, соответственно сказать о своей принадлежности к оперативным подразделениям, а это противоречит требованиям конфиденциальности и конспиративности ОРД. Следовательно, при проведении негласного опроса согласие лица на предстоящую беседу истребовать не допустимо.
Возникает еще один справедливый вопрос: каким образом лицо, оказывающее на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим ОРД, которому дано поручение провести опрос граждан, должно получить их согласие на беседу? Ему придется указать на свою принадлежность к ОРО, раскрыть тайну личности конфидента (например, фамилию или имя).
Данные вопросы по моему мнению вступают в противоречие с ФЗ «Об ОРД». Хотя полностью говорить о том, чтобы исключить согласие опрашиваемого лица на проведение в отношении него указанного ОРМ, нельзя. Согласие должно быть только при проведении гласной формы ОРМ «Опрос».
Если в ходе проведения опроса лицо изъявило желание сохранить в тайне факт проведения опроса, то оно вправе заявить об этом. Просьба о сохранении конфиденциальности опроса не может быть отклонена, поскольку такое право у опрашиваемого лица существует.
§2. Понятие, сущность, виды и значение ОРМ: «Опрос» в опера-тивно-розыскной деятельности.
Одним из ОРМ, закрепленных в статье 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», является «опрос». Многочисленные примеры из практики свидетельствуют, что сотрудники УР прибегают к нему очень часто, в различных оперативно-розыскных ситуациях. В сочетании с другими ОРМ он дает ощутимые результаты в борьбе с преступностью. Умелый опрос различной категории лиц, осведомленных о фактах преступлений или преступной деятельности, является одним из важных первоисточников оперативно значимой информации и других сведений, представляющих интерес для органов внутренних дел (далее ОВД).
Опрос - это ОРМ, которое заключается в сборе фактической информации, имеющей значение для решения конкретной задачи ОРД, со слов опрашиваемого лица, которое реально или вероятно обладает ею.
Опрос используется в предотвращении преступлений и в их раскрытии, в розыске скрывшихся преступников и лиц, пропавших без вести. Сведения, полученные в ходе опроса, составляют значительную часть оперативно значимой информации, собираемой непосредственно оперативными работниками.
Субъектами опроса выступают непосредственно оперативные упол-номоченные УР, а также действующие по их поручению внештатные со-трудники и иные лица, оказывающие содействие оперативным аппаратам.
Объектами опроса являются лица, которые могут быть осведомлены о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес. Эти источники ин-формации можно подразделить на две группы:
К первой относятся лица, связанные с криминогенной средой, а имен-но:
лица, склонные к совершению преступлений;
лица, имеющие отношение к конкретному преступлению (потерпев-шие, свидетели, очевидцы, подозреваемые);
лица тесно связанные с преступной средой. Эти лица должны нахо-диться под постоянным оперативным наблюдением ОВД. Систематические опросы данного контингента позволяют своевременно выявлять преступные замыслы и намерения, предупреждать подготавливаемые и раскрывать совершенные преступления. Такие лица выявляются из числа задержанных, арестованных, обвиняемых, подозреваемых, свидетелей, потерпевших, осужденных, в том числе условно осужденных и лиц, в отношении которых отсрочено исполнение приговора к лишению свободы, условно-досрочно освобожденных, ранее судимых и лиц, не имеющих определенного места жительства и занятий.
Вторая группа— это лица, не связанные с преступной средой, но в силу сложившейся ситуации могут обладать информацией. К ним относятся соседи, родственники, знакомые, коллеги по работе и др. Они образуют наиболее многочисленную группу опрашиваемых. Сотрудники УР должны опираться в своей деятельности на законопослушных граждан, которые часто оказывают им помощь в борьбе с преступностью.
Сотрудники УР проводя опрос, из тактических соображений имеют право скрывать истинные цели беседы либо свою профессиональную при-надлежность, т.е. использовать в целях конспирации документы, зашифро-вывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих ОРД, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.
Опрос может носить конфиденциальный характер. Если просьба о со-хранении конфиденциальности поступила со стороны опрашиваемого, то сотрудники оперативных подразделений обязаны сохранить в тайне источник информации в соответствии со ст. 17 ФЗ
