1. Теоретические аспекты пробелов, коллизий и института аналогии в праве
1.1. Понятие и причины появления пробелов в праве
Одним из свойств любых общественных отношений является их динамичность, изменчивость с течением времени. Факторов, которые влияют на этот процесс на самом деле достаточно много – экономические, политические, социальные. Поэтому право и система законодательства подвергаются переменам в ходе процесса изменения состояния и структуры правоотношений под влиянием внешней среды.
В определенный период наступает такой момент, когда правоприменитель не находит норму, которая регулирует определенный вид общественный отношений. Тогда возникает такое явление как пробел в праве или законодательстве, т.е случай есть, но норм подходящих для его разрешения нет . Наличие пробелов – это неизбежное явление любой развивающейся правовой системы государства, и некоторые исследователи, изучая проблематику пробелов, используют в качестве синонимов понятие «пробел в праве» и «пробел в законодательстве». Данные дефиниции имеют различие, поскольку под пробелом в праве следует понимать полное или частичное отсутствие нормативных предписаний для регулирования конкретного вида общественных отношений, необходимость которых обусловлена развитием правоотношений, основными правовыми принципами и политическими факторами. Пробел в законодательстве обусловлен отсутствием конкретной нормы в нормативном-правовом акте .
Пробел в праве и законодательстве соотноситься как общее и частное, и «законодательные пробел» это разновидность правового пробела. Возникновение пробелов в законодательстве обусловлено различными причинами, и в первую очередь это связано с появлением новых общественных отношений, не охваченных ранее правовым регулированием в условиях динамичного развития общества .
Так, повышения роли информационных технологий во всех сферах общественной деятельности подвели к необходимости удалению особого внимания вопросам правового регулирования такого рода отношений, к разработке новых средств и способов защиты прав и законных интересов граждан, и организаций. Также появление пробелов в законодательстве связано с упущениями и недочетами в процессе правотворческой деятельности, поскольку, как отмечает Г.Н. Скворцова, «несоблюдение правил юридической техники законодателями влечет за собой такое негативное правовое последствие как нечеткость правовых предписаний» . Этот аспект позволяет провести грань между пробелами в праве и законодательстве: если первое представляет собой исключительно объективное явление и их устранение видится несколько проблематичным, то второе – напрямую связано с субъективными причинами, например с такими как низкий профессионально-юридический уровень законотворца .
В настоящий период времени недоработанность механизма подготовки и принятия законопроектов выражается в следующем: отсутствие конституционного контроля на стадии законотворчества, юридические ошибки в формировании текста законодательного акта, недостаток организации экспертного обеспечения законодательного процесса, отсутствие логики и последовательности в изменении нормативно-правовых актов. В результате совокупности всех перечисленных факторов, действующие на сегодняшний день нормативно-правовые акты, излишне перегружены отсылочными нормами, содержащими в себе массу правовых неточностей, порой приводящих к нарушению прав и свобод человека и гражданина.
М.А. Костенко, анализируя вопросы пробела права и законодательства, сформулировал несколько общих выводов, позволяющих рассматривать пробел как одну из разновидностей правотворческих ошибок. Для этого он осуществил классификацию пробелов в праве и законодательстве на основе следующих критериев:
- по территориальному принципу в соответствии с тем, как располагаются нормативно-правовые акты в зависимости от их правосубъектности и компетентности (федеральный, региональный и муниципальный уровень);
- по отраслевой принадлежности (пробел в конституционном праве, пробел в гражданском законодательстве, в уголовном праве);
- в зависимости от юридической силы нормативно-правового акта;
- пробел в материальной и процессуальной отрасли права; - по кругу лиц (осознанное или неосознанное изъятие из-под действия закона определенных социальных групп).
Пробел возможен только в правовом значении, это специфическая сугубо правовая ошибка . Он выглядит естественно и лаконично в правовой среде, настолько, что сразу можно не заметить и не осознать его присутствие в каких –либо ситуациях. Пробел не подлежит обжалованию в судебном порядке, в противном случае это послужило бы основанием для ликвидации законодательного акта, и невозможности его дальнейшего правоприменения .
Данный аспект служит основанием для проведения параллели между пробелом в праве и пробелом в законодательстве, поскольку последний представляет собой законотворческую ошибку, требует особого подхода для его устранения. В качестве основного способа восполнения законодательного проблема можно выделить издание недостающей правовой нормы, иными словами ее конкретизацию. С одной стороны, устранение пробелов путем законодательного вмешательства представляется негативным решением, носящим только временный характер, не устраняющим возникшую проблему целиком. С другой стороны, в качестве меры оперативного характера, конкретизация представляет собой удачное решение для правоприменительной деятельности, т.к при судебном рассмотрении дел, суд не может ссылаться на пробельность, как на обстоятельство препятствующие разрешению дела.
В качестве способа преодоления пробелов в законодательстве можно выделить аналогию закона и аналогию права. Здесь устранение отсутствия нужных правовых предписания осуществляется, фактически, с помощью правоприменительной практики. Аналогия закона позволяет обеспечить разрешение конкретной юридической ситуации с использованием правовой нормы, регулирующей похожие правовые ситуации, но не содержащую в своей структуре пробела, в связи, с чем пробел компенсируются в действующей норма права иного нормативного-правового акта. При аналогии права разрешение подобной ситуации осуществляется путем использования общих принципов и начал права, что представляет для профессионального и подготовленного правоприменителя возможность найти самостоятельно логически обоснованное средство для устранения выявленного пробела.
Для использования любой из аналогий необходимо наличие следующих условий:
- возникшая ситуация носить юридический характер и требует правового решения;
- установлено, что в отрасли, к правовому регулированию которой относиться возникшая ситуация, отсутствует конкретная норм регулирующая подобные отношения;
- отсутствует запрет на применение аналогии закона или права для разрешения данного случая.
Д.Н. Поляков указал, что в таких правовых отраслях, где законодателем предусмотрено больше диспозитивных начал в правовом регулировании, предусмотрены иные способы преодоления возникающих пробелов:
1.соглашение сторон (характерно для гражданского, жилищного, семейного и земельного права);
2. обычаи делового оборота (гражданское право);
3.Нормативно-правовые акты субъектов РФ и органов местного самоуправления (по вопросам, отнесенным к совместному ведению РФ и ее субъектов);
4.локальное правотворчество (больше всего применяется в трудовом праве);
5.судебное правотворчество (рассматривается не форме судебного прецедента, а в форме актов толкования права).
В гражданском праве специфичным средством для устранения возникающих пробелов в праве и законодательстве, выступает договор. Это особый гражданско-правовой институт, который устанавливает нормы только для двоих участников правоотношений. При этом они не связаны гражданским законодательством какими-либо ограничениями в регулировании своих отношений – это принцип «свободы договора», возможности заключать договор на приемлемых для сторон условиях, как предусмотренных нормативно-правовыми актами, так и нет. Главное, чтобы они не выходили за общие границы правовых предписаний, и договорные положения не носили противоправного характера, ущемляющего право и интересы участвующих сторон.
Важную роль в уменьшении количества пробелов в праве, и особенно законодательстве должно играть надлежащее качество законодательной работы и юридической техники, в результате которой должно произойти выявление правотворческих ошибок и их последующее устранение. Существование определенных пробелов может быть оправдано наличием причин объективного характера, что в первую очередь относится к пробелам в праве. Но нужно понимать какие следует предпринять действия для их устранения, какие должны быть разработаны и использованы средства правоприменительной практики.
В настоящее время недооценивается роль экспертной оценки на различных этапах законотворческого процесса, что приводит к тому, что ошибки, допущенные законодателем, выявляются только в процессе применения правовой нормы. Это неправильный подход, и нужно в дальнейшем ставить задачу не просто совершенствовать технологию правотворческой деятельности, но и расширять возможность для привлечения научной общественности в экспертную работу над законодательным проектом, что позволит повысить качество правотворческой деятельности, улучшит ее общую методику и постепенно будет снижать уровень правотворческих ошибок. Это сложная задача, достижение которой возможно при условии разработки и внедрения современных методов законотворческих технологий и повышения не только профессиональной подготовленности экспертов, привлекаемых к работе над правовым проектом, еще на стадии вынесения законотворческой инициативы, но и их заинтересованности, желании улучшить качество действующей системы права и законодательства.
1.2. Соотношение законности и правового порядка
В правовой сфере тесно взаимосвязаны явления «законность» и «правопорядок». Ранее эти понятия употреблялись как равнозначные, но сходства и различия между ними есть, а свойства перечисленных категорий переходят из одного в другое качество рассматриваемых явлений, поэтому важно провести соотношение этих понятий.
Правопорядок и законность сопоставляются между собой как цель и средство. При этом целью выступает правопорядок, а средством характеризуется законность. Это значит, что правопорядок обеспечен только правовыми средствами и законными методами. Незаконные способы поддержания порядка расшатывают его изнутри, так как отвергают природу правопорядка как порядка законного.
Данные категории определяются на одинаковых принципах, взаимосвязаны с государственной властью, у них единые интересы. Они связаны с правами, свободами и обязанностями, ответственностью граждан, субъектов права, имеют формальную нормативную определенность. Таким образом, существуют принципиальные отличия, определяющие их качественную самостоятельность.
Правовой порядок устанавливается действием права, режимом законности. Он определяется юридическими гарантиями, деятельностью государственных органов, которые могут применять меры государственного принуждения к правонарушителям .
К основному направлению правового порядка относится поддержание в интересах государства (общества в целом) таких социальных отношений, при которых не дозволяется произвол, беззаконие, анархия, а также защищаются права и свободы всех участников этих отношений. Таким образом, правопорядок является системой совокупных отношений, где поведение субъектов выражается правомерным.
Законность – это реализация свободы человека, созданная в нормах права. Предусмотренные ими разнообразные социально-экономические, политические и личные права, свободы и обязанности превращаются в реальность социальной жизни лишь в режиме действующего закона. Другими словами, эта свобода, которая определяется объективными условиями совокупного развития, степень которой выражается в законе .
Если законность является качественной характеристикой правовой деятельности, является свойством принципа, метода и режима, то правопорядок выступает упорядоченной системой правовых отношений. Также законность представляется реализующимся правом, отражает характеристику процесса реализации права, а правопорядок выражается реализованным правом. Из чего можно заключить, что законность является средством установления правопорядка, а правопорядок - итоговым результатом реализации права в целом. Наличие режима законности означает наличие правопорядка и наоборот. В этом и проявляется их взаимосвязь.
Законность и правовой порядок в обществе обеспечиваются всей системой гарантий, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга. Демократия не существует без наличия в обществе состояния законности и правопорядка. А демократические процедуры укрепляют эти категории. Они представляют различные этапы реализации воли и интересов власти и народа: законность - реализующееся право, правовое качество нормативных и правореализационных актов, процесса их реализации; правопорядок - претворенное в жизнь право, уже реализованные воля и интересы государственной власти и народа. Они несут различную правовую функциональную нагрузку. Законы - юридическая основа правопорядка, законность - средство его установления, правопорядок - результат осуществления права и законности, организующий социальную жизнь. То есть, уровень развития правовой материи различен и делится на начальный момент, движение и конечный результат .
Право и законность как своеобразные инструменты, позволяют решать поставленные задачи и достигать цели. Следовательно, прочность и совершенство правопорядка располагаются в прямой зависимости от законности, от этого качества нормотворческого и правореализационного процесса. Кроме этого, различны их связи и зависимости. Если законность выступает как причина, то правопорядок следствие, как говорилось ранее. При анализе законности имеем дело прежде всего с количественными и качественными характеристиками, а при ознакомлении правопорядка - с состояниями и их качеством.
Отсюда следует выделить явное соотношение законности и правопорядка: конкретное содержание правопорядка в прямой зависимости от содержания законности. Правопорядок добивается единым способом - совершенствование правового регулирования и обеспечения законности; формулирование и охрана законности и правопорядка применяется единым государственным аппаратом, который исходит из единой системы правовых актов; правопорядок - цель правового регулирования, именно для его достижения выпускаются законы и нормативно-правовые акты, реализуется совершенствование законодательства, принимаются меры по укреплению законности; законность и правовой порядок располагают единой системой политических, экономических, идеологических факторов; укрепление законности неизбежно и закономерно приводит к укреплению правопорядка;
Законность гарантирует общеобязательность права, а правопорядок – результат такого обеспечения. Правопорядок, отмечает С.С. Алексеев, “являясь венцом, итоговым результатом действия права, как бы замыкает цепь основных общественно-политических явлений из области правовой надстройки (правозаконность – законность – правопорядок)” .
В России идет процесс формирования правового государства, новой правовой системы, в результате чего появляются новые общественные отношения и субъекты права. В результате увеличивается роль юридических коллизий при решении правовых проблем. Термин "коллизия" происходит от латинского слова "collision", что означает столкновение, противостояние. Под правовыми коллизиями понимаются противоречия между нормами, которые регулируют одни и те же общественные отношения. Возникающие в процессе применения права противоречия, реализация компетентных полномочий государственными органами, так же называют коллизиями .
Ю.А. Тихомиров определяет правовые конфликты как противоречие между существующим правопорядком, замыслом и действием для его изменения. Это сравнение данного требования либо с действующим законодательством или порядком, либо с принципами права .
Классификация юридических коллизий.
В целом в рамках теории государства и права существует много видов правовых конфликтов, но всех их можно разделить на четыре основные группы: Правовые коллизии между целыми нормативными правовыми актами или отдельными нормами. Коллизии в сфере правотворчества.
К таким правовым коллизиям следует отнести несогласованность, бессистемность, дублирование правовых норм и публикацию взаимоисключающих правовых актов. Противоречия, которые возникают среди должностных лиц и государственных органов.
В теории государства и права существует классификация нормативно-правовых актов по юридической силе, согласно которой все противоречия между Конституцией РФ и нормативно правовыми актами РФ разрешаются в пользу Конституции. Статья 15 Конституции РФ утверждает, что данный НПА имеет наивысшую юридическую силу и имеет прямое действие.
Законы в РФ имеют высшую юридическую силу по отношению к подзаконным актам, следовательно, коллизии разрешаются в пользу законов. Если же возникают коллизии с указом Президента РФ или решением Правительства РФ в отношении настоящего Кодекса или другого закона, применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон.
Противоречия норм правовых актов субъектов Федерации и федеральных законов. В таких случаях федеральные законы находятся выше по юридической силе, чем акты субъектов. Принятые ФЗ и ФКЗ, касающиеся субъектов Российской Федерации, имеют прямое действие на всей территории страны (ст. 76 ч.1 РФ). По предметам совместного ведения принимаются федеральные законы и иные нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации, не противоречащие им. За пределами ведения Российской Федерации и совместной юрисдикции субъекты Федерации, самостоятельно осуществляют правовое регулирование, в том числе принятие законов и других нормативных актов.
Противоречия норм национального (внутреннего) и международного права. Международные стандарты имеют приоритет на национальными. В ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации говорится, что в случае если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, нежели те, которые предусмотрены законом, в таком случае применяются правила международного договора. В частности, это касается гуманитарной сферы.
В случае обнаружения правовых коллизий госорганы руководствуются следующими правилами:
- Изданный новый закон отменяет старый, принятый тем же государственным органом, во всем, с чем он не согласен.
- При одновременном издании противоречащих друг другу актов различными законодательными органами государственной власти применяется акт, имеющий высшую юридическую силу.
- При наличии несоответствия между общими и специальными нормативными актами одного правового уровня (горизонтальные правовые коллизии) применяется специальный нормативный правовой акт.
- В случае расхождений между общими и специальными нормативными актами различного правового уровня (вертикальные правовые коллизии) применяется общий нормативный правовой акт.
Таким образом, правовые конфликты, политические разногласия разрушают базовые принципы порядка и стабильности в обществе, деформируют правосознание людей, создают критические ситуации, обостряют социальную напряженность. Поэтому изучение темы правовых конфликтов и правовых коллизий актуально не только для обеспечения верховенства права, но и для построения стабильного правового государства в нашей стране в целом.
