Глава 1. Общая характеристика государственного контракта на выполнение
подрядных работ для государственных нужд
§1. Понятие «государственные (муниципальные) нужды» в предмете
государственного контракта
Система государственных закупок представляет собой инструмент, с помо-щью которого могут быть удовлетворены государственные и муниципальные потребности в определенных видах товаров и услуг. Во-первых, система государственных закупок представляет собой комплекс мероприятий, цель которых - максимально выгодное для заказчика приобретение за счет бюджетных средств товаров и услуг, необходимых для удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Во-вторых, система государственных закупок представляет собой не только совокупность действий в сфере госзаказа, но и включает в качестве своих элементов участвующих в закупке лиц, в т. ч.: заказчиков; поставщиков; участников торгов/конкурсов и иных форм проведения госзакупок; уполномоченные и контрольные органы; федеральные органы исполнительной власти различных уровней по регулированию контрактной системы в рассматриваемой сфере; специализированные организации; операторы электронных торговых площадок; экспертов / экспертные организации.
Основным нормативным правовым актом, регулирующим данную область правоотношений, является закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - закон № 44-ФЗ). Специальным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон № 223-ФЗ) урегулированы правила проведения госзакупок в тех ситуациях, когда в роли заказчика выступает организация, созданная при участии государства, а также в некоторых иных случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1 закона № 223-ФЗ.
Немаловажным фактором является и включение в систему госзакупок спе-циальных технических и информационных средств, в т. ч. специализированной информационной системы.
В научной литературе обоснованно указывается, что отношения по государственному контракту характеризуются сложностью и неоднородностью, имеют длящийся характер, регулируются нормами различных отраслей права. Одной из главных особенностей правового регулирования отношений в сфере государственного контракта является сочетание публично-правовых и частноправовых элементов . Важно отметить: во внутренней структуре норм о государственных закупках усматриваются различные составляющие, требующие научного анализа, но понятие «государственные нужды» является ключевым элементом системы государственного заказа . Следует констатировать, что термин «государственные (муниципальные) нужды» претерпел существенные изменения с развитием и совершенствованием законодательства о государственных закупках.
Наиболее полным определением государственных нужд следует считать дефиницию, закрепленную в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) . В соответствии с п. 1 ст. 3 этого нормативного акта «под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования потребности РФ, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий РФ, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств РФ, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует РФ (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов РФ, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов РФ, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов РФ). Под нуждами федеральных бюджетных учреждений и бюджетных учреждений субъектов РФ понимаются обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов РФ (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений».
Действующий в настоящее время Закон о контрактной системе, к сожале-нию, не содержит подобного определения. Представляется правильным, если бы законодатель все же закрепил, что такое «государственные нужды», в нормативном документе. Полагаем, что термин «государственные нужды» как правовое понятие, имеющее самостоятельное юридическое значение, должен иметь законодательную дефиницию.
Поскольку Законом о размещении заказов было предусмотрено определе-ние понятия государственных нужд без ограничения целевой направленности государственных потребностей, в ч. 2 ст. 1 Закона о поставках продукции было внесено соответствующее изменение. Согласно ему перечень целей поставок продукции для государственных нужд, предусмотренный Законом о поставках продукции, также в настоящее время является открытым .
В отношении классификации государственных нужд можно утверждать, что ее следует проводить по различным основаниям: по уровням определения - федеральные и региональные; по видам - социальные и экономические; по способам удовлетворения - договорный и внедоговорный; по характеру воплощения - программные нужды и внепрограммные нужды; по содержанию - нужды в товарах, работах, услугах. Считаем оправданным высказанное в науке мнение, что отсутствие «единой, четкой формулировки понятия общественных нужд, закрепленной в законодательстве, неопределенность в толковании конституционного ограничения права собственности» характерны и для законодательства других государств .
Под «государственными и муниципальными нуждами» одни исследователи понимают определенные законом объективно возникшие общественно значимые потребности, необходимость в удовлетворении которых обусловлена интересами широкого круга субъектов, реализуемые в установленном законом порядке публично-правовыми образованиями . Другие ученые полагают, что государственные и муниципальные нужды - это «публичные нужды, удовлетворение которых идет на пользу либо всего населения страны, либо жителей муниципального образования или региона» . Третьи понимают под такими нуждами потребность соответствующего публично-правового образования в использовании того или иного объекта в соответствии с его законодательно установленными функциями .
Представляется целесообразным путем внесения дополнений в Закон о контрактной системе установить понятие «государственные и муниципальные нужды», что обеспечит достижение целей заключения государственного контракта как средства самоорганизации гражданских правоотношений по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд и определенность регулируемых отношений.
Полагаем, что государственные и муниципальные нужды - это общественно значимые нужды (потребности) соответствующего публично-правового образования, закрепленные нормой права, объективно существующие, которые направлены на удовлетворение интересов неопределенного круга лиц (населения), реализуемые в установленном законом порядке специально уполномоченными органами государственной власти и местного самоуправления. Данное определение представляется необходимым закрепить в контрактном законодательстве.
§2. Обязательные (существенные) условия государственного контракта
на выполнение подрядных работ для государственных нужд
Из п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ следует, что контракты, заключаемые в соответствии с этим Законом, в том числе государственные и муниципальные (см. п. 8 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), являются гражданско-правовыми договорами. Поэтому ко всем договорам (контрактам), заключаемым заказчиками, руководствующимися Законом № 44-ФЗ, применяются нормы ГК РФ. Вместе с тем нормы Закона № 44-ФЗ являются специальными, а потому имеют приоритет над общими . Соответственно, нормы Гражданского кодекса РФ применяются к контрактам, заключаемым в соответствии с Законом № 44-ФЗ, поскольку иное не предусмотрено нормами этого Закона .
В качестве заказчика могут выступать:
- госорганы (в т. ч. органы госвласти);
- органы управления государственным внебюджетным фондом;
- государственные и муниципальные казенные учреждения, выступающие от имени РФ (субъекта РФ) или муниципального образования соответственно;
- прочие получатели средств госбюджета различных уровней, уполномо-ченные на размещение заказов на поставку товаров или оказание услуг за счет бюджетного финансирования (пп. 5-6 ст. 3 закона № 44-ФЗ);
- юрлица, имеющие долю участия государства в уставном капитале не ме-нее 50% и их дочерние компании;
- бюджетные учреждения, государственные и муниципальные унитарные предприятия;
- организации, осуществляющие госзакупки за счет грантов от граждан и юрлиц, а также за счет субсидирования федеральным бюджетом (п. 2 ст. 1 закона № 223-ФЗ).
Участвовать в госзакупках в роли потенциальных поставщиков могут юр-лица абсолютно любых организационно-правовых форм, независимо от их формы собственности, местонахождения и места происхождения капитала, за исключением оффшорных компаний. Система государственных закупок представляет собой также поле деятельности для физлиц, в т. ч. имеющих регистрацию в форме индивидуальных предпринимателей (п. 4 ст. 3 закона № 44-ФЗ, п. 1 ст. 1 закона № 223-ФЗ). Они также могут выступать в роли участников госзакупок.
Как следует из п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ, стороны договора свободны в определении его условий, за исключением случаев противоречия закону и случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. При этом в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными же условиями договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Как видно из п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ, предметом контрактов является поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества). Также Закон № 44-ФЗ содержит требования к содержанию контракта, как сведенные в единую ст. 34 этого Закона, так и вытекающие из иных общих норм этого Закона.
Следует учитывать, что ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ введено единое требование: контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - контрагент), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, когда в соответствии с этим Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении контрагента, документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. Фактически это исключение касается только заключения контракта с единственным контрагентом. Это видно и из того, что указанное общее требование продублировано в нормах, касающихся заключения контрактов по итогам конкурентных способов закупки (процедур определения контрагента) (см. ч.ч. 1, 5 ст. 54, ч.ч. 2, 6 ст. 70, ч.ч. 11, 14 ст. 78, ч. 17 ст. 83, ч. 4 ст. 91 Закона № 44-ФЗ).
Из п. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ, требующего обязательного включения в извещение об осуществлении закупки (а в силу ч. 1 ст. 50, ч. 5 ст. 56, ч. 3 ст. 57, ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 6 ст. 83, ч. 2 ст. 85, ч. 1 ст. 87 Закона № 44-ФЗ - и в документацию о закупке) краткого изложения условий контракта, следует, что к существенным, в силу указания в законе, условиям любого контракта относятся:
1) наименование и описание объекта закупки с учетом требований, преду-смотренных ст. 33 Закона № 44-ФЗ, которые предусматривают указание характе-ристик и идентифицирующих признаков объекта закупки;
2) количество товара, являющегося предметом контракта, либо, как мы полагаем, объем работ или услуг, подлежащих выполнению или оказанию по контракту (подробнее аргументация изложена в отдельном материале);
3) место доставки товара, являющегося предметом контракта, место выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта;
4) сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг;
5) цена контракта (в норме указывается на начальную (максимальную) цену контракта, далее - НМЦК) .
При этом положения ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ о заключении контракта на условиях, предусмотренных как извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении контрагента, документацией о закупке, так и заявкой, окончательным предложением участника закупки, по нашему мнению, касаются наименования и описания объекта закупки и цены контракта - положений, которые в принципе могут изменяться по сравнению с указанными в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке при любых конкурентных способах закупки (п. 2 ч. 2 ст. 51, ч. 3 ст. 66 и ч. 4 ст. 68, п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 73, п. 2 ч. 2 ст. 88 и ч. 3 ст. 90 Закона № 44-ФЗ). Вышеуказанным п. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ к условиям контракта, отнесены также сведения об источнике финансирования. Однако, по нашему мнению, это является ошибкой юридической техники, поскольку таковые сведения не могут быть отнесены к условиям контракта.
Кроме того, ст. 34 Закона № 44-ФЗ указывает на необходимость включения в любой контракт следующих обязательных условий:
1) о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги (ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ);
2) о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки (ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ);
3) об ответственности заказчика и контрагента (ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ), фактически здесь речь идет о ряде условий - об ответственности заказчика и об ответственности контрагента, причем за разные нарушения условий контракта.
Также согласно ст. 34 Закона № 44-ФЗ некоторые условия обязательно включаются в отдельные категории контрактов:
1) условие об обязанности контрагента предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших с ним договор или договоры, цена которого или общая цена которых превышает 10% цены контракта, включается в контракт НМЦК которого превышает размер, установленный Правительством РФ (ч. 23 ст. 34 Закона № 44-ФЗ);
2) условие о банковском сопровождении контракта включается в контракт в случаях, установленных в соответствии со ст. 35 Закона № 44-ФЗ (ч. 26 ст. 34 Закона № 44-ФЗ);
3) условие о сроках возврата заказчиком контрагенту денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, если такая форма обес-печения исполнения контракта применяется контрагентом (ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ);
4) дополнительное условие о продаже лесных насаждений для заготовки включается в контракт на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов в соответствии с положениями ст. 19 Лесного кодекса РФ (ч. 28 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).
По усмотрению заказчика в контракт включаются условия: 1) о гарантиях качества товаров, работ, услуг (ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ); 2) о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта. Требования к содержанию этого условия вытекают из ч.ч. 8 - 26 ст. 95 Закона № 44-ФЗ (ч. 14 ст. 34 этого Закона).
Следует также иметь в виду существование типовых контрактов, типовых условий контрактов, которые на основании ч. 11 ст. 34 Закона № 44-ФЗ разраба-тываются и утверждаются федеральными органами исполнительной власти, Гос-корпорацией «Росатом», Госкорпорацией «Роскосмос», размещаются в единой информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов, типо-вых условий контрактов. Порядок разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также случаи и условия их применения устанавливаются Правительством РФ . Согласно самой ч. 11 ст. 34 Закона № 44-ФЗ предусмотренные ею типовые контракты, типовые условия контрактов не применяются в случаях, указанных в ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ.
По нашему мнению, все вышеперечисленные требования должны приме-няться не только к контрактам на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, но и к иным контрактам, на заключение которых распространяется дей-ствие Закона № 44-ФЗ по общему правилу: на аренду имущества, приобретение прав на объекты интеллектуальной собственности и т.п. Безусловно, что при этом ряд требований могут быть применены только с поправками, вытекающими из существа предмета соответствующего контракта. Кроме того, в любом случае должны учитываться нормы Гражданского кодекса РФ, определяющие существенные условия отдельных видов договоров и устанавливающие содержание тех или иных условий таких видов договоров. Напомним, что условия контракта не могут противоречить закону.
§3. Порядок заключения и исполнения контракта на выполнение подрядных работ
Государственный орган (в том числе орган государственной власти) и иной получатель средств федерального бюджета (далее - заказчик) при осуществлении закупок подрядных работ заключает государственный контракт (п. 8 ст. 3, ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ). При этом остается открытым вопрос о возможности использования заказчиком понятия «договор» в отношении подрядных работ на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. Сам Федеральный закон № 44-ФЗ называет такие сделки «договорами», при этом он прямо не оговаривает, что в данных случаях заказчик имеет право использовать наименование «договор» .
Согласно положениям ст. 4 закона № 44-ФЗ все госзаказы должны быть размещены в Единой информационной системе (далее - ЕИС). ЕИС - это совокупность данных (с их перечнем можно ознакомиться в п. 3 ст. 4 закона № 44-ФЗ), а также технологических и технических средств, направленных на формирование, систематизацию и хранение этих данных и их представление на специальном ресурсе в сети интернет (п. 9 ст. 3 закона № 44-ФЗ). Данная ЕИС размещается на официальной странице госзакупок в сети интернет, доступ к которой бесплатный (п. 4 Правил функционирования ЕИС в сфере закупок, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.12.2015 № 1414 , далее - правила № 1414). Таким образом, система государственных закупок представляет собой в т. ч. совокупность действий участников госзаказа с использованием специализированной ЕИС (кроме случаев, когда это не предусмотрено законом).
Субъектам ЕИС доступ к ней будет предоставлен после прохождения про-цедуры регистрации, идентификации, аутентификации и авторизации (п. 7 правил № 1414). При этом к субъектам ЕИС отнесены участники госзакупок, а также иные лица, использующие ресурс для реализации своих полномочий и функционала в рамках законов № 44-ФЗ и 223-ФЗ. Прочим лицам, которые используют базы данных в чисто информационных целях, доступ предоставляется без регистрации в ЕИС (п. 8 правил № 1414).
Выбор способа размещения госзаказа предоставлен заказчику. При этом законом № 44-ФЗ в п. 2 ст. 24 установлен закрытый перечень форм организации госзакупок:
1) конкурс: открытый, с ограниченным участием, открытый 2-этапный, за-крытый, закрытый 2-этапный;
2) аукцион: электронный и закрытый;
3) запрос котировок или предложений.
С 01.01.2019 заказчики должны проводить в электронной форме не только аукцион, но и конкурс, а также запрос предложений и котировок. Небольшие исключения из этого правила предусмотренны законом № 44-ФЗ.
Также ст. 93 закона № 44-ФЗ регламентирует, при каких условиях госзакупка может быть осуществлена у единственного поставщика. Если в рамках названного выше закона система государственных закупок представляет собой строго регламентированный этим НПА порядок действий, производимых при определенных тем же законом условиях, то условия госзакупок по закону № 223-ФЗ во многом определяются самими заказчиками посредством их утверждения в положении о закупках (например, условия осуществления госзакупки у единственного поставщика).
Заключение контракта происходит не ранее чем через десять дней с даты подписания заказчиком протокола закрытого аукциона и после представления подрядчиком обеспечения исполнения контракта.
В соответствии со ст. 96 Федерального закона № 44-ФЗ установление тре-бования об обеспечении исполнения контракта при определении подрядчика за-крытым способом является обязанностью заказчика, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Федерального закона № 44-ФЗ. Участник закупки представляет обеспечение в виде банковской гарантии (срок ее действия должен превышать срок выполнения подрядных работ не менее чем на один месяц) или денежных средств (представляется редко). Заказчик устанавливает размер обеспечения от 5% (10% при цене контракта более 50 млн. руб.) до 30% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса. Практика подсказывает, что размер обеспечения должен быть максимальным, как и срок действия банковской гарантии. Ее срок можно установить в документации и продлить до окончания гарантийных обязательств . Возможно, это станет реальным рычагом воздействия на подрядчиков, недобросовестно устраняющих недостатки подрядных работ.
Участник закупки, снизивший цену контракта на 25% и более по отноше-нию к начальной (максимальной) цене, обязан в рамках антидемпинговых мер предоставить обеспечение исполнения контракта в полуторном размере или ин-формацию о добросовестности, которая может быть представлена только при условии, что начальная (максимальная) цена контракта менее 15 млн. руб.
Заказчик в любой момент до заключения контракта может отказаться от его заключения, в случае если обнаружится, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в ч. ч. 1, 2 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям. Так как данные требования многократно проверяются до проведения закрытого аукциона, то возможность отказа заказчика от заключения контракта почти исключается . И только мгновенное изменение финансово-хозяйственного состояния подрядчика может привести к возникновению такой возможности.
На заказчика возлагается новая обязанность - проведение экспертизы ре-зультатов, полученных по контракту. Следует обратить внимание на то, что цель действующей приемки - оформление сдачи-приемки объекта, а цель экспертизы - проверка предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта. В большинстве случаев заказчик вправе проводить ее своими силами (исключение - закупка подрядных работ у единственного поставщика, определенного Президентом Российской Федерации) или привлекать экспертов, экспертные организации (должны быть независимыми от заказчика и от подрядчика).
Экспертиза проводится как по итогам исполнения всего контракта, так и по каждому этапу контракта в отдельности. Проведение экспертизы отдельного этапа является правом заказчика, в сфере строительства это право фактически превратилось в обязанность . Так, в существующей практике приемка и оплата отдельного этапа происходит ежемесячно (ежеквартально) с оформлением акта по форме КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» и форме КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат». Оплата заказчиком подрядных работ происходит на основе актов по формам КС-2 и КС-3, подтверждающих факт выполнения работ и их стоимость. Одним из актуальных вопросов взаиморасчетов является установленное Федеральным законом № 44-ФЗ право подрядчика уменьшать или заменять обеспечение исполнения контракта (ч. 7 ст. 96 Федерального закона № 44-ФЗ).
При исполнении контракта не допускается изменение его существенных условий, к которым относятся условия об объеме и о стоимости подлежащих выполнению работ, сроках начала и окончания выполнения работ, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств (ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ; ст. 766 ГК РФ). При этом Федеральный закон № 44-ФЗ частично решил проблему изменения объема и стоимости подрядных работ. Так, он ввел исчерпывающий перечень случаев изменения их стоимости по соглашению сторон, но порядок изменения строительного объема при этом не определен. При низком техническом обосновании изменений объема применение норм Федерального закона № 44-ФЗ может, как и ранее, приводить к нарушениям (подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95).
Практика одностороннего отказа только нарабатывается, а порядок его применения может вызвать затруднение. Односторонний отказ от исполнения контракта одновременно является правом и обязанностью заказчика. Однако в гражданском законодательстве ранее не было норм, обязывающих сторону в контракте (сделки) отказаться от его исполнения.
