1.Понятие, системы и место личного закона физического лица в международном частном праве
1.1.«Личный закон» в международном частном праве
Теоретические вопросы, касающиеся категориального аппарата международного частного права, всегда были сложными и неоднозначными. Однако в контексте стратегического развития законодательной базы, а также эффективного и грамотного правоприменения определение системообразующих категорий является важной задачей юридической науки.
В этой связи представляется актуальным еще раз обратиться к проблеме определения статуса лица в международном частном праве в контексте категории «личного закона», как она понимается в специальной литературе и законодательстве.
Как отмечает Л.П. Ануфриева , «иностранные граждане, обладая определенным объемом правоспособности, которая предоставлена им собственным (отечественным) правопорядком, во время своего пребывания на территории другого государства не вправе ссылаться на тот объем правомочий, которыми они располагают в своем государстве. В то же время объем прав, которыми наделены иностранные граждане в другом государстве, зачастую может быть более значительным, нежели тот, который они имеют в своем отечестве». В таком случае неясно, каково реальное содержание нормы ГК о том, что правоспособность лица определяется его личным законом.
На самом деле гражданская правоспособность лица в соответствующем государстве определяется не его «личным законом», а текущим статусом в данной конкретной стране. Максимальной гражданской правоспособностью обладают граждане государства; затем идут иностранцы, постоянно проживающие на его территории; гораздо меньше гражданских прав могут иметь временно проживающие иностранные граждане и лица без гражданства; еще меньше – временно пребывающие и, наконец, минимальный объем гражданской правоспособности у лиц, следующих через территорию данного государства транзитом .
«Личный закон» – категория, известная классической доктрине МЧП, но получившая законодательное закрепление в ГК сравнительно недавно. По мнению Г.Б. Базаева, личный закон представляет собой основополагающую категорию МЧП, а принцип личного закона приобретает качества одного из основных начал международного частного права .
Как уже отмечалось, понятие «личного закона» (lex personalis) присутствует в доктрине МЧП давно, и в первоначальном виде – как собирательный термин по отношению к нескольким самостоятельным коллизионным привязкам: закону гражданства, закону места жительства, закону места учреждения юридического лица и др., – вполне имеет право на существование.
Однако введение его в законодательный оборот, да еще в формулировке «личным законом физического лица считается…», – представляется нам неоправданным и даже вредным, поскольку на идейном, так сказать, уровне закрепляет незыблемость правового статуса, предоставляемого лицу в государстве гражданства или места постоянно проживания. На практике всё далеко не так .
С 1 ноября 2013 г. вступили в силу следую¬щие изменения ст. 1202 ГК РФ :
в личный статут юридического лица вве¬ден новый пункт 9 «Вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам»;
появился пункт 4 ст. 1202 «Если учре¬жденное за границей юридическое лицо осу¬ществляет свою предпринимательскую дея¬тельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об от¬ветственности по обязательствам юридическо¬го лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязатель¬ные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица».
Данный вопрос, по словам Б.А. Каемова , особенно актуален в отно-шении так называемых «псевдоиностранных» компаний, зарегистрированных преимуществен¬но в оффшорных юрисдикциях, которые лишь формально учреждены в определенной стране, но фактически осуществляют свою предприни¬мательскую деятельность на территории другого государства. В практике ВАС РФ и доктрине эти разноплановые ситуации зачастую объединяют¬ся под единым названием «снятие корпоратив¬ных покровов».
Важно обратить внимание, что речь идет о возможных случаях ответственности не только тех лиц, которые формально управляют дела¬ми юридического лица (акционеры, участники, директора), но и лиц, которые фактически лю¬бым образом имеют возможность определять действия юридического лица. При формулиро¬вании п. 4 ст. 1202 ГК РФ учитывалось, что во многих ситуациях структура управления и контроля иностранных компаний предусмат¬ривает наличие как номинальных (формаль¬ных) директоров и акционеров, так и фактиче¬ских (бенефициарных) владельцев, которые могут быть скрыты путем использования раз¬личных видов трастовых и иных конструкций .
Не решенной по существу осталась пробле¬ма, связанная с делимитацией статутов, опреде¬ляемых с помощью разных коллизионных норм и названная Е.А. Абросимовой как «наложение коллизионных норм» . Речь идет о со¬глашениях акционеров (ныне корпоративных договорах). Долгое время данный институт пря¬мо не признавался в российском гражданском праве, в связи, с чем российские суды занимали резко негативную позицию по отношению к по¬добным соглашениям и признавали их недей¬ствительными в любой части, прямо или кос¬венно противоречащей российскому корпора¬тивному законодательству или учредительным документам юридического лица.
Сегодня с реформированием ст. 1214 ГК РФ формально можно избирать применимое право к подобному договору, однако фактически сторо¬ны связаны императивными нормами страны места учреждения юридического лица по вопро¬сам, указанным в п. 2 ст. 1202 ГК РФ, и в осо-бенности в свете широкого толкования понятия «внутренние отношения юридического лица» (подп. 7 ст. 1202 ГК РФ), потому введенная сво¬бода в отношении корпоративных договоров представляется иллюзорной.
С 1 июля 2014 г. вступили в силу изменения, подготовленные Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 124-ФЗ «О внесении изменений в Фе¬деральный закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Феде¬рации» и статью 1202 части третьей Граждан¬ского кодекса Российской Федерации» . Речь идет еще об одном изъятии из общего правила о законе места учреждения юридического лица: юридические лица, расположенные на террито¬рии Республики Крым и города федерального значения Севастополь и созданные по законода-тельству Украины, могут в период с 1 июля 2014 г. по 1 января 2015 г. обратиться с заявле¬нием о внесении сведений о них в ЕГРЮЛ и приобрести права и обязанности российских юридических лиц . При этом данная процедура не рассматривается как реорганизация указан¬ных юридических лиц, не влечет прекращение этих юридических лиц и не требует применения правил ст. 60 ГК РФ.
Таким образом, коллизионное право составляет «ядро» международного частного права, именно с простых правил оно ведет свое начало, зародившись как поиск ответа на вопрос о том, какой из двух законов действителен при перемещении лица за пределы своего государства (общности): личный, который олицетворяется его собственным правом, или «территориальный» -т.е. закон того государства, на территории которого лицо оказалось для совершении каких-либо действий. Понятие «личного закона» (личного статута), будучи старейшим в МЧП, не только сохранилось и в его современном нормативном массиве, но и постепенно завоевывало для себя новые сферы действия.
1.2.Коллизионное регулирование правосубъектности физических лиц
Концепция гражданства основывается на праве государств самостоятельно регулировать условия и основания предоставления своего гражданства, поскольку эти вопросы относятся к внутригосударственной компетенции, соответствующее законодательство признается международным сообществом.
Так, п. 1 ст. 23 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. устанавливает, что законодательное регулирование дееспособности физических лиц определяется на основании принципа гражданства . Принцип гражданства как основания определения личного закона физического лица зафиксирован в п. 1 ст. 1195 ГК РФ, при наличии российского и иного гражданства приоритет отдается российскому гражданству (п. 2 ст. 1195 ГК РФ) . Критерий гражданства получил широкое распространение в странах романо-германской правовой семьи.
Использование критерия гражданства для определения личного закона физических лиц имеет ряд неоспоримых преимуществ. Во-первых, гражданство физического лица достаточно легко устанавливается на практике, и данный критерий не нуждается в толковании правоприменителя. Во-вторых, как правило, физическое лицо тесно связано с государством гражданства, как минимум, имеет представление о соответствующем правопорядке, знакомо с законодательством государства, гражданством которого обладает. В-третьих, изменение гражданства - процедура достаточно сложная, а потому обход закона посредством использования коллизий проблематичен.
В то же время применение критерия гражданства имеет и существенные недостатки, вызванные происходящим под воздействием глобализации ослаблением связей граждан с государством, особенно проявляющихся в сфере частного права. Прежде всего, обладание гражданством не гарантирует существования фактической тесной связи между гражданином и государством, физическое лицо может обладать гражданством государства, с которым давно утратило связь и о правопорядке которого не имеет представления. В зарубежной юридической литературе даже говорят о кризисе принципа гражданства, провозглашая неуклонную тенденцию мирового развития от национальных государств к сообществу наций или народов, где связь с государством уже не будет иметь значения. Еще одна проблема использования критерия гражданства связана с ситуацией наличия у лица двойного гражданства или множественного гражданства, что затрудняет выбор определенного правопорядка и приводит к необходимости устанавливать дополнительные критерии выбора .
В случае наличия у лица двойного или множественного гражданства, международное право предусматривает установление преимущественного («эффективного») гражданства. Критериями выбора для установления наиболее тесной фактической связи с определенным государством могут выступать постоянное место жительства, критерий осуществления гражданских и политических прав, место существования родственных и профессиональных связей, место нахождения недвижимой собственности и другие.
Принцип «эффективного гражданства» может устанавливаться межгосударственными договорами о двойном гражданстве. Следует отметить, что принцип «эффективного» гражданства применим лишь по отношению к иностранным гражданам-бипатридам (п. 4 ст. 1195 ГК РФ), в то время как в случае наличия у российского гражданина еще и гражданства другого государства данный принцип неприменим (п. 2 ст. 1195 ГК РФ).
Вопросы установления связи с государством стали не только предметом регулирования международных договоров, но и правоприменительной практики. Классическим примером, который приводится практически во всех работах, посвященных проблемным вопросам определения гражданства, является решение Международного Суда ООН 1955 г. по делу Ноттебома, в котором Лихтенштейну было отказано в праве международной защиты своего гражданина, поскольку суд не установил критериев эффективного гражданства Лихтенштейна, среди которых перечислялись место жительства, длительное пребывание на территории Лихтенштейна или перевод производственных и семейных дел . Таким образом, в международную практику было впервые введено понятие «тесной связи».
При наличии межгосударственных разногласий допускается применение принципа «равенства гражданств», когда все гражданства лица рассматриваются как равнозначные и не выделяется преимущественное гражданство. Соответственно ни одно из государств, чьим гражданством обладает лицо, не может претендовать на преимущество своего правопорядка по отношению к данному лицу.
О.Н. Толочко считает, что применение принципа «равенства» дает возможность настаивать на реализации отечественной юрисдикции, невзирая на фактически существующую более тесную связь гражданина с иностранным государством .
Некоторые авторы полагают, что применение национальными судами принципа «эффективного» гражданства противоречит международному праву, поскольку в этом случае суд берет на себя функции надгосударственного органа. Представляется, однако, что принцип «равенства» менее продуктивен в разрешении споров о государственной принадлежности бипатридов, что обусловило большее распространение в международной практике принципа «эффективного» гражданства для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Данный принцип зафиксирован в международных договорах и национальном законодательстве, регулирующем вопросы в сфере международного частного права, но решение о его применении в конкретном деле принимает правоприменительный (судебный) орган .
Критерий домицилия (lex domicilii), или места жительства, теоретически разработан и практически применяется в странах англо-саксонской правовой семьи, где он является определяющим для определения личного закона физического лица. В остальных странах (Австрии, Португалии, Италии, Германии и др.) домицилий применяется субсидиарно в тех случаях, когда речь идет об апатридах или бипатридах, и когда необходимо применение дополнительных критериев для выбора компетентного правопорядка. Например, в РФ для лиц с множественным гражданством личным законом считается право страны, в которой данное лицо имеет постоянное место жительства, такой же принцип применяется и для апатридов (п. 4, п. 5 ст. 1195 ГК РФ).
Следует отметить, что национальное законодательство, как правило, не дает нормативного определения места жительства. В решении Экономического Суда СНГ от 15 января 2002 г. со ссылкой на доктрину международного частного права место жительства определяется как «место средоточия жизненных связей лица, центр его существования», и перечисляется ряд характеризующих обстоятельств: проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т.д .
Концепция домицилия базируется на нескольких основополагающих положениях. Во-первых, она исходит из признания за физическим лицом только одного домицилия или установления преимущественного домицилия для лиц, проживающих одновременно в нескольких местах. Во-вторых, физическое лицо приобретает домицилий на основании своего происхождения, т.е. до достижения совершеннолетия его домицилием признается домицилий его отца, а в случае отсутствия отца или его смерти - домицилий матери. По достижении совершеннолетия физическое лицо вправе установить домицилий на основании своего выбора, но при условии соблюдения важных условий - установления право- и дееспособности, постоянного пребывания и свободного намерения постоянно пребывать на определенной территории.
В юридической литературе отмечается, что наиболее сложно определяемым на практике является установление намерения постоянно проживать или находиться на определенной территории, причем физическое лицо, выражая это намерение, необязательно должно связывать это с установлением или сменой домицилия .
Установление намерения является одним из ключевых элементов определения домицилия, поскольку даже длительное фактическое проживание лица на определенной территории не может рассматриваться как домицилий, если лицо выражает намерение в будущем покинуть государство проживания, связывая это с наступлением определенных событий. Утрата домицилия по выбору предполагает определение другого домицилия. В этом случае английская система предусматривает возобновление действия домицилия происхождения, а американская система предполагает установление фикции действия домицилия происхождения вплоть до установления нового по выбору.
В случае с домицилием представляется возможным выделить как достоинства данного критерия, так и его недостатки. Прежде всего, критерий домицилия позволяет ко всем членам семьи применять единое право, независимо от наличия у них разного гражданства. В равной степени принцип домицилия позволяет государством обеспечить единство правопорядка на своей территории, распространяя свою юрисдикцию на всех фактически находящихся лиц. Очевидно, что принцип домицилия позволяет более гибко и реалистично учитывать особенности возникновения частных правоотношений в современном глобализированном и интегрированном мире, где связи физических лиц с конкретным национальным государством ослабевают. Не вызывает сомнений, что лицо, постоянно проживающее на территории конкретного государства, лучше осведомлено о законодательстве и существующем правопорядке государства проживания, а не государства гражданства. Соответственно подчинение физического лица правопорядку государства проживания более соответствует реалиям и способствует защите прав личности. В то же время следует учитывать, что в ряде случаев физическое лицо может вести достаточно замкнутый образ жизни и, как следствие, иметь достаточно поверхностное представление о правопорядке государства домицилия, в то же время сохраняя тесные связи с государством гражданства.
Установление домицилия представляет определенные трудности, поскольку намерение бессрочно проживать на территории определенного государства трудно доказуемо, а, следовательно, возникает проблема дифференциации домицилия и простого местонахождения. В частности, крайне сложно определить домицилий, если имеет место длительное проживание в определенном государстве, но без намерения остаться в нем не неопределенный срок. Еще одна проблема домицилия состоит в том, что домицилий позволяет более легко обойти ограничения национального законодательства, поскольку, в отличие от гражданства, домицилий изменяется гораздо проще, без усложненных процедур .
Таким образом, оба критерия - гражданства и домицилия - предназначены для установления реально существующих связей физического лица и государства для оптимизации правового регулирования его личного статуса и связанных с этим правоотношений в условиях активных интеграционных процессов и объективного ослабления связей гражданина с государством. Между тем, высокая степень мобильности физических лиц и международной интегрированности государств актуализируют задачу выработки единых универсальных критериев для определения личного закона физических лиц.
1.3.Подходы определения личного закона юридического лица (lex societatis) в законодательстве и практике разных государств
Определение личного закона имеет существенное значение для хозяйственной жизни любого юридического лица. По личному закону, во- первых, выясняется вопрос о том - является ли данное учреждение юридическим лицом или нет. Безусловно, в законодательстве и практике государств устанавливается разный объем вопросов, определяемых личным законом юридического лица, но однозначно в международном частном праве в этой связи существуют определенные принципы. Так, обычно признается, что личным законом юридического лица определятся его учреждение, ликвидация, объем прав и обязанностей, организационно-правовая форма, внутрикорпоративные отношения, в том числе взаимоотношения с акционерами и т.д. Что касается правоотношений юридического лица с третьими лицами, то здесь обычно lex societatis не применяется, а по каждому вопросу соответствует конкретное применимое право .
В теории и практике международного частного права существуют два основных подхода определения личного закона юридического лица: теория инкорпорации и «реального местопребывания». Применение одной из этих теорий в том или ином государстве связано со сложившимися правовыми традициями и национальным менталитетом данного государства и народа. В рамках данной статьи мы попытаемся раскрыть особенности и направления развития таких правовых традиций в отдельных юрисдикциях, где имеют место большинство коммерческих транзакций, такие как США, Британия, Швейцария, Россия, Нидерланды, Италия, Германия, Франция и т.д.
Для эффективного и систематизированного анализа данной проблемы считаем необходимым в ходе исследования национальных правовых систем, разграничить право государств на три группы:
- государства, придерживающие теории инкорпорации;
- государства, придерживающие теории «реального местопребывания»;
- государства, применяющие смещенные подходы определения lex societatis .
Теория инкорпорации. В Британии личный закон юридического лица определяется по домицилю юридического лица (lex domicilii), что в свою очередь определяется правом страны инкорпорации. Корни теории инкорпорации английского права берут свое начало от закона «Об акционерных компаниях» (1844 г.) (Joint Stock Companies Act)1. В английском прецеденте теория инкорпорации была закреплена делом Gasque v. IRC в 1940 году, хотя в литературе встречается и другая точка зрения о более раннем его закреплении.
Право страны инкорпорации в английском праве определяет существование и ликвидацию компании, ее правоспособность и дееспособность заключать контракт, круг лиц, которые имеют право выступать истцом и ответчиком от ее имени, объем ответственности акционеров по обязательствам компании, а так же ее статус после слияния . Британское статутное право при определении домициля юридического лица изредка обращает внимание на намерение компании основывать свое пребывание в Британии, хотя эта концепция по большей части применима в отношении физических лиц. Так, если компания была учреждена в Англии, Шотландии или Уэльсе, то она не может изменить свой домициль, так как не допускается изменение места регистрации. Единственная возможность сводится к тому, что компания просто должна ликвидироваться в Британии и заново учреждаться в принимающей стране. Если иностранная компания имеет филиал в Англии, после ликвидации такой компании, филиал также должен быть ликвидирован .
Как ранее было отмечено, применимым правом по вопросам ликвидации компании считается ее lex societatis, однако в этой связи в британском праве существует исключение. Так, закон «О несостоятельности» от 1986 года устанавливает, что когда компания была учреждена за пределами Британии и осуществляла свою хозяйственную деятельность в Британии, она может быть ликвидирована в соответствии с настоящим законом как нерегистрированная компания, несмотря на то, что она была ликвидирована или иным образом прекратила свое существование в соответствии с правом страны, где она была инкорпорирована.
В деле Re Real Estate Development Co. было установлено, что для применения этой статьи необходимы три условия:
- должна быть достаточная связь с Англией и Уэльсом;
- должна быть разумная возможность того, что ликвидационное распоряжение может бать вынесено для выгод тех, кто применяет такое распоряжение;
- одно или более лиц, заинтересованных в распределении активов компании должны быть лицами, в отношении которых суд может располагать юрисдикцией.
Такой способ ликвидации впервые нашел свое место в законе «О компаниях» (1929 г.) (UK Company Act) в связи с конфискационным законодательством России после революции 1917 года.
Британское право кроме определения понятия домициля, что было дано при установлении личного закона юридического лица, демонстрирует расширенный способ определения данной категории по вопросам установления юрисдикции судов. Британский закон «О гражданской юрисдикции и судебных решений» (1982 г.) (UK Civil Jurisdiction and Judgments Act) для целей данного закона определяет домициль корпорации или ассоциации по критерию их местопребывания. Статья 42 (3) закона определяет, что юридическое лицо имеет свое местопребывание в Британии только тогда, когда оно было инкорпорировано или сформировано по законам любой территориальной части Великобритании и имеет там зарегистрированный офис или иной официальный адрес, или его административный центр или контроль осуществляется в Британии. Далее закон уточняет понятие «местопребывание» юридического лица в конкретной части Великобритании.
В частности юридическое лицо имеет свое местопребывание в конкретной части Великобритании тогда, когда его местопребывание находится в Великобритании, и:
- имеется зарегистрированный офис или иной официальный адрес в этой части;
- административный центр или контроль осуществляется в этой части;
- имеется место деятельности в этой части .
Таким образом, предприятие, которое имеет свой
административный центр в Лондоне и место деятельности в Манчестере, Оксфорде и Кембридже, будет иметь возможность быть истцом и ответчиков в судах всех этих четырех городов, независимо от того, что его зарегистрированный офис находится в другой стране.
В американской доктрине международного частного права часто определяются четыре принципа по поводу иностранных компаний:
1. корпорация, созданная на основе статута, не может существовать за пределами страны инкорпорации;
2. корпорация не может осуществлять иные права, чем те, которыми она наделяется уставом или положениями страны инкорпорации;
