Глава I Виды правонарушений, совершаемых в сфере государственных и муниципальных закупок в Российской Федерации
1.1 Анализ типичных правонарушений и преступлений, совершаемых в сфере закупок
Сегодня исследователи выделяют несколько групп преступлений и правонарушений, совершаемых в сфере осуществления государственных и муниципальных закупок. Следует отметить, что легальная дефиниция преступления закреплена в Уголовном кодексе Российской Федерации: это виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания (статья 14).
В свою очередь, понятие правонарушения в современном законодательстве официального закрепления не получило, поэтому данная категория рассматривается в юридической литературе как запрещенное нормативно-правовым актом виновное поведение (действие или бездействие) праводееспособного лица, причинившее вред личности, обществу или государству и влекущее юридическую ответственность.
Например, А.В. Венгеров в академическом курсе теории государства и права пишет, что под правонарушением следует понимать противоправное виновное деяние, наносящее вред общественным, государственным, личным интересам, посягающее на отношения, охраняемые законом, и способное причинить им вред, иногда невосполнимый.
Аналогичное, по сути, определение дано также в учебнике под редакцией А.В. Мелехина: «под правонарушением принято понимать виновное, противоправное деяние вменяемого лица, причиняющего вред другим лицам и обществу, влекущее юридическую ответственность», а также во многих других источниках.
Приведенные дефиниции позволяют выделить признаки правонарушения.
Первый признак - противоправность деяния. Противоправность выражается в том, что деяние лица в качестве правонарушения прямо запрещено (предусмотрено) нормативно-правовым актом. К примеру, административные правонарушения предусмотрены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, преступления – Уголовным кодексом РФ.
Второй признак правонарушения - виновность. Вина показывает психическое отношение лица к совершенному деянию и его последствиям. Это осознанное и осмысленное поведение субъекта, способного контролировать свои поступки. При этом необходимо, чтобы у лица была возможность выбора вариантов поведения, чтобы оно совершало свое деяние без внешнего воздействия со стороны других субъектов или под влиянием обстоятельств, иначе данное деяние нельзя рассматривать как правонарушение.
Третьим признаком правонарушения выступает общественная опасность. Она состоит в том, что выражающее его деяние причиняет или реально может причинить вред охраняемым правом интересам личности, общества, государства.
Наконец, четвертым признаком правонарушения является наступление юридической ответственности за его совершение. За правонарушение нормативно-правовыми актами предусмотрена юридическая ответственность, т.е. применение к виновному в правонарушении лицу мер государственного принуждения, установленных санкцией нарушенной нормы.
Так, при совершении мелкого хулиганства наступает административная ответственность; такие деяния, как грабеж или разбой, влекут уголовную ответственность; прогул работника будет являться основанием для наступления дисциплинарной ответственности и т.д.
В целом, все виды правонарушений можно разделить на две категории: преступления и иные проступки, в том числе - административные, налоговые, дисциплинарные, гражданско-правовые и т.д.
Переходя к рассмотрению правонарушений в области государственных закупок, следует отметить, что учеными высказываются различные мнения по данному вопросу.
Например, Е.Н. Кондрат пишет, что к типичным правонарушениям в области госзакупок со стороны государственного (муниципального) заказчика следует отнести:
- создание режима наибольшего благоприятствования конкретному поставщику;
- заключение контрактов на заведомо невыгодных для заказчика условиях;
- отсутствие штрафных санкций в тексте контракта для поставщика, либо их неприменение в случае нарушения условий контракта;
- завышение реальной стоимости поставляемой продукции;
- выполнение поставщиком работ, не соответствующих профилю деятельности организации;
- отсутствие ведения реестров закупок;
- несвоевременное, неполное либо искаженное отображение информации о проведении конкурса на официальном сайте госзакупок;
- нарушения условий размещения информации о приобретаемой продукции, указания на конкретные модели, товары, планируемые к приобретению без предоставления возможности поставить товар аналогичного качества;
- содержание в конкурсной документации требований, не предусмотренных законом и ряд других нарушений.
В свою очередь, со стороны поставщиков возможны такие правонарушения, как:
- недобросовестная конкуренция;
- сговор;
- переоценка собственной квалификации и конкурентоспособности;
- неверное оформление аукционной документации, котировочных заявок и множество других.
К преступным деяниям в данной сфере, по мнению Е.Н. Кондрата, относятся взяточничество, мошенничество, халатность, присвоение и растрата денежных средств, выделяемых на производство закупок и множество других. В частности, мошенничество, указывает автор, характеризуется тремя основными формами:
- изготовление поставщиком подложных документов, позволяющих создать видимость соответствия товаров, работ и услуг предъявляемым требованиям;
- создание условий, при которых победителем конкурса становится определенный поставщик;
- сговор поставщика с должностным лицом органа государственной или муниципальной власти по реализации различных преступных схем и ряд других.
Авторы монографии «Современная практика расследования преступлений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» 2017 года указывают, что в настоящее время наиболее распространены преступления в сфере закупок, совершаемые при выполнении работ – 81,8%. На долю поставок товаров приходится 14,3%, оказания услуг – 3,9%. При этом наиболее подверженным криминальным посягательствам является жилищно-коммунальный комплекс (строительство и ремонт жилых домов и объектов социального назначения, тепло- и водоснабжения, благоустройство) – 64,0%. Далее следуют:
- строительство и ремонт автомобильных дорог – 10,3%;
- оборонная промышленность –10,0%;
- оказание социальных услуг, культура и спорт – 8,4%;
- образование, наука, высокие технологии – 2,3%;
- промышленное строительство – 1,9%
- здравоохранение– 1,6%.
В то же время в 44,2% случаев преступления в сфере закупок посягают на бюджеты муниципальных образований, в 36,9% – на федеральный бюджет, в 18,9% – бюджеты субъектов Российской Федерации.
Е.В. Земскова так же, как и Е.Н. Кондрат, говорит о том, что основными видами преступлений в сфере закупок выступают различные виды хищений и должностные преступления. Значительное внимание Е.В. Земскова уделяет мошенничествам, выделяя пять форм таких хищений:
- мошенничество посредством использования организаций, не осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность (фирм-»однодневок»);
- мошенничество посредством невыполнения работ (не оказания услуг, не поставки товара) после получения авансовых платежей;
- мошенничество посредством частичного или полного невыполнения условий контракта;
- мошенничество посредством поставки товаров ненадлежащего качества, ненадлежащей комплектации или с техническими характеристиками, несоответствующими заявленным;
- мошенничество посредством завышения объемов выполненных работ, товаров, услуг, использованных материалов;
- мошенничество путем завышения стоимости работ, товаров, услуг.
Присвоение или растрата, пишет Е.В. Земскова, также дифференцируются на подвиды в зависимости от умысла преступника и способа совершения хищения. Так, присвоение может производиться посредством:
- завышения объемов выполненных работ;
- завышения стоимости выполненных работ;
- полного или частичного невыполнения работ, в том числе - после получения авансовых платежей;
- использования аффилированных организаций, организаций, не осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность (фирм-»однодневок») и т.д.
К преступлениям в сфере закупок следует отнести и незаконное предпринимательство (статья 171 УК РФ). В качестве примера можно привести дело о поставке лекарственных средств в рамках государственного контракта учреждениям здравоохранения без соответствующей лицензии.
Так, Ф., заведомо зная о том, что для осуществления оптовой поставки лекарственных средств необходима соответствующая лицензия, и что она данную лицензию не имеет, в целях незаконного извлечения дохода, приняла решение об оптовой поставке лекарственных средств для медицинского применения в учреждения здравоохранения для использования этих лекарственных средств в текущей деятельности данных учреждений, заключив с данными организациями государственные контракты, незаконно получив доход в сумме более 12 миллионов рублей.
В судебном заседании Ф. пояснила, что имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности по розничной торговле лекарственными препаратами для медицинского применения. На основании указанной лицензии она принимала участие в запросах котировок, аукционах в электронной форме, при этом требование о предоставлении лицензии на осуществление фармацевтической оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения в тексте аукционной документации отсутствовало.
Однако суд указал, что в соответствии с требованиями Приказа Минздравсоцразвития РФ № 1222н, оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность, выданной в установленном законодательством РФ порядке. С учетом изложенного суд квалифицировал действия Ф. по п. «б» ч.2 ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.
Нередко преступники создают фирму - юридическое лицо в целях дальнейшего совершения хищений денежных средств, выделяемых на приобретение товаров, работ и услуг, посредством участия таких фирм в конкурсах без намерения исполнять обязательства по государственному контракту, что квалифицируется по статье 173.1 УК РФ.
Так, С., действуя умышленно, из корыстных побуждений, направленных на незаконное обогащение, решил образовать юридическое лицо через подставных лиц, заведомо не намереваясь осуществлять какую-либо законную деятельность. Для этой цели он, введя Н. в заблуждение относительно своих истинных намерений, обещая денежное вознаграждение, склонил ее зарегистрировать на свое имя юридическое лицо ООО «Группа компаний ФЕСТ», скрыв от последней истинную причину создания указанного общества, и заведомо зная, что последняя не будет принимать участие в его деятельности.
Впоследствии документы о создании ООО «Группа компаний ФЭСТ» Н. передала С., у которого появилась возможность незаконного обогащения за счет совершения финансовых операций через данное ООО. В дальнейшем С. заключал от имени ООО договоры поставки, в том числе - по государственным и муниципальным контрактам, условия по ним не выполнял.
В результате преступных действий С. федеральному бюджету причинен ущерб на сумму 5 400 тыс. рублей, муниципальному бюджету – 2 800 тыс. рублей.
Отдельно следует рассмотреть такой вид преступлений в сфере закупок, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции (статья 178 УК РФ). Формы реализации этого деяния могут быть различными: заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения; ограничение доступа на рынок и т.д.
Например, в ходе расследования одного из уголовных дел была выявлена преступная схема, разработанная хозяйствующими субъектами в целях исключения участия в торгах фирм-конкурентов. Руководители трех ООО, осуществляя руководство аффилированными между собой указанными обществами, заключили в картельное соглашение в целях исключения иных хозяйствующих субъектов в ряде открытых аукционах в электронной форме на выполнение подрядных работ для нужд заказчиков. Заключенное соглашение позволило поддерживать цены на торгах в открытых аукционах, что не дало возможности конкурентного участия других фирм и организаций. В результате сговора доходы вышеуказанных ООО составили свыше 26 миллионов рублей. Действия руководителей ОО были квалифицированы по части 4 статьи 178 УК РФ.
Достаточно распространенным в рассматриваемой сфере является преступление, предусмотренное статьей 201 УК РФ - злоупотребление полномочиями.
Так, по одному из дел было установлено, что директор муниципального унитарного предприятия в рамках муниципального контракта, заключенного с ООО «Алмазтрансстрой» за счет субсидии, выделенной администрацией района на выполнение работ по реконструкции фельдшерско-акушерского пункта под детский сад, осознавая, что работы по перебазировке техники и установке стальных резервуаров для воды не производились, необоснованно подписал акты выполненных работ, которые включали указанные работы на сумму более 10 миллионов рублей, что повлекло причинение материального ущерба бюджету района. Действия директора были квалифицированы по части 1 статьи 201 УК РФ.
Смежным с данным деянием выступает злоупотребление должностными полномочиями (статья 285 УК РФ). Отличие состоит в том, что субъектом преступления здесь является должностное лицо - сотрудник (работник) государственного органа власти, органа власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, наделенный властными, организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями. Судебная практика содержит немало примеров привлечения должностных лиц к уголовной ответственности по статье 285 УК РФ за противоправные деяния, совершенные ими в сфере закупок для государственных или муниципальных нужд.
Например, В., являясь главой администрации муниципального образования, будучи лицом, ответственным за организацию закупок для муниципальных нужд, имея умысел на хищение бюджетных средств, по предварительному сговору со своим знакомым М., составил обоснование на снос домов в жилом районе, заведомо зная, что они находятся в аварийном состоянии. Данное обоснование было предоставлено в администрацию района как основание для проведения конкурса на заключение муниципального контракта на выполнение работ по сносу аварийного жилья. После чего В. создал видимость проведения торгов, при этом одна из заявок подготовлена им самим от имени своей супруги, а вторая – принята от М.
По итогам проведенного конкурса В. от имени администрации муниципального образования заключил контракт с М., затем составил подложные акты выполненных работ и справки об их стоимости и передал их в администрацию района, на основании чего на счет М. было перечислено свыше полутора миллионов рублей, которыми М. и В. распорядились по своему усмотрению.
М. и В. были признаны виновными по ч. 1 статьи 285 УК РФ, ч. 4 статьи 159 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы на срок два года каждому.
Значительным следует признать количество служебных подлогов, совершаемых должностными лицами, задействованными в сфере закупок. Данное преступление квалифицируется по статье 292 УК РФ. В качестве типичного примера можно привести одно из уголовных дел, при расследовании которого было установлено, что ряд должностных лиц управления городского хозяйства администрации г. Пскова, действующие от имени и в интересах МО «Город Псков», в рамках муниципальных контрактов на выполнение комплекса работ по содержанию улично-дорожной сети города, заключенных с ОАО «Дорожно-эксплуатационного управления №1», ООО «Чистый град», вносили заведомо ложные данные о полном и качественном выполнении работ, что не соответствовало действительности, в промежуточные и итоговые ведомости расчета стоимости выполненных работ по содержанию автомобильной дороги и тротуара, приемки выполненных работ и акты оценки уровня содержания автомобильной дороги и тротуара. Виновные были привлечены к ответственности по статье 292 УК РФ.
Подводя итоги параграфа, можно сделать вывод о том, что в настоящее время сфера закупок для государственных и муниципальных нужд остается одной из наиболее криминализированных областей социально-экономических правоотношений.
Преступления, совершаемые в сфере закупок, чаще всего квалифицируются по ст. 159, 159.4, 160, реже – по ст. 165, 171, 173.1, 178, 201, 204, 285, 286, 290-291.1, 292, 293, 330 УК РФ. Наиболее распространенными преступлениями в сфере закупок, расследуемыми следователями органов внутренних дел, являются хищения в форме мошенничества (ст. 159, 159.4 УК РФ) и присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ), на долю указанных преступлений приходится свыше 90% всех преступлений, совершаемых в сфере закупок.
Что касается правонарушений, не относящихся к преступным, то, несмотря на их меньшую общественную опасность, они, тем не менее, представляют собой достаточно серьезную угрозу общественным отношениям в сфере нормальной деятельности государственных и муниципальных органов власти. Незначительные с виду проступки и нарушения, сходящие с рук недобросовестным участникам торгов, создают иллюзию безнаказанности и вседозволенности, что впоследствии толкает как должностных лиц, так и поставщиков к совершению более тяжких, преступных деяний, причиняющих значительный ущерб бюджетам всех уровней. В этой связи необходимо подробно рассмотреть вопрос криминализации деяний, образующих составы преступлений в сфере закупок, чему посвящен второй параграф первой главы настоящего исследования.
1.2 Основания криминализации деяний, образующих составы преступлений в сфере закупок
Уголовный кодекс РФ в статье 14 говорит о том, что преступлением может быть признано только такое деяние, которое запрещено настоящим Кодексом под угрозой наказания. Критериями отнесения деяний к преступным также выступают: а) вина; б) общественная опасность; в) значительность (поскольку УК РФ в части 2 статьи 14 прямо указывает, что малозначительное деяние, содержащее признаки преступления, не может быть признано преступным).
Кроме вышеизложенного, следует обратить внимание и на статью 8 УК РФ, где закрепляется основание уголовной ответственности: это совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.
Итак, можно выделить следующие признаки преступления:
- виновность;
- противоправность;
- общественная опасность;
- наличие санкции в виде уголовного наказания.
Рассмотрим данные признаки подробнее применительно к преступлениям, совершаемым в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд.
Виновность характеризуется отношением правонарушителя к совершенному им деянию и его последствиям. Говоря о виновности лица, в первую очередь, подразумевается, что субъект действовал осознанно и осмысленно, и был способен контролировать свои поступки, а также имел возможность выбора вариантов поведения.
Например, В.В. Набойченко пишет, что вина – это «осознанно-волевое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию и его общественно опасному последствию». Кроме этого, автор обращает внимание на двойное содержание института вины в уголовном праве: во-первых, вина должна выражаться в одной из двух форм - умысле либо неосторожности; во-вторых, вина должна найти и внешнее проявление в виде факта ее установления сначала следственными органами, а затем и судом. Также важным условием вины является отсутствие внешнего воздействия со стороны других субъектов или под влиянием обстоятельств, иначе данное деяние нельзя рассматривать как правонарушение.
В качестве примера можно привести одно из уголовных дел, по которому П. обвинялся в получении взятки через посредника за содействие организации в заключении государственного контракта на выполнение работ по управлению многоквартирными домами. Суд указал, что, во-первых, вина П. подтверждается доказанным умыслом на получение взятки, который П. успешно реализовал. Во-вторых, вина подтверждается многочисленными доказательствами, в совокупности формирующими доказательственную базу совершения им преступления, в числе которых:
- протокол осмотра и вручения денежных средств;
- акт по результатам оперативно-розыскного мероприятия, которым было зафиксировано получение взятки;
- протокол обыска служебного помещения;
- протокол осмотра места происшествия;
- договор управления многоквартирными домами и другие документы.
Реализация умысла происходит посредством выполнения объективной стороны преступления, то есть непосредственного совершения деяния, направленного на достижение преступной цели. Объективная сторона включает в себя такие элементы, как:
а) противоправное деяние (действие или бездействие);
б) причиненный данным деянием вред;
в) наличие необходимой причинной связи межу противоправным деянием и наступившим вредом;
г) время, место, обстановка, орудия, средства и способ совершения правонарушения.
Анализ судебной практики показывает, что в решениях по уголовным и административным делам в сфере закупок достаточно часто встречается указание на выполнение виновным объективной стороны преступления как необходимого элемента состава правонарушения.
Например, в одном из решений указывается, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.30 КоАП РФ, заключается в противоправных деяниях, которые выражаются в утверждении конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определении содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок. Тогда как привлекаемое к ответственности лицо –И. является ненадлежащим субъектом вмененного ей административного правонарушения на том основании, что утверждение конкурсной документации последней не осуществлялось, то есть ею не выполнялась объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ. В связи с чем действия И. не образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.
Противоправность деяния в общей теории права определяется как деяние, «которое совершается вопреки правовым велениям, нарушает закон», «поведение человека, которое противоречит предписаниям норм права». Противоправность выражается в том, что деяние лица в качестве правонарушения прямо запрещено (предусмотрено) соответствующим нормативно-правовым актом, а именно - УК РФ. Не предусмотренное уголовным законом деяние лица преступлением не является, даже если оно причинило вред.
Противоправность деяния, совершенного в сфере закупок, подтверждается судом при вынесении приговора, что непосредственно отражается в тексте судебного решения. Так, по одному из дел суд указал, что В. совершал злоупотребление своими должностными полномочиями, то есть использование своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенное из иной личной заинтересованности, которое повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.
В частности, В. умышленно занизил в три раза сумму внесения обеспечения исполнения контракта; необоснованно увеличил в аукционной документации на неопределенное время срок поставки товара, выполнения работ по рассматриваемой закупке; умышленно увеличил срок контракта и совершил ряд иных действий, образующих состав преступления, предусмотренный ч. 1 статьи 185 УК РФ.
Признак общественной опасности состоит в том, что выражающее его деяние причиняет или реально может причинить вред охраняемым правом интересам личности, общества, государства. Верховный Суд России обращает внимание на то, что при учете характера общественной опасности деяния следует иметь в виду, прежде всего, его направленность на охраняемые законом социальные ценности и причиненный им вред.
Причинение вреда имеет два аспекта: юридический и фактический. Юридический аспект вреда заключается в том, что нарушается установленный в обществе правопорядок, дезорганизуется закрепленная в нем система общественных отношений. При этом нарушаются субъективные права физических лиц, организаций и государства, либо не выполняются возложенные на лицо обязанности.
Фактический аспект вреда состоит в причинении участникам правоотношений материального (физического и имущественного) либо нематериального вреда (морального, политического, организационного). Как отмечает А.Б. Венгеров, правонарушение всегда направлено против охраняемых законом различных интересов: личных, общественных, государственных и иных. Оно причиняет этим интересам соответственно физический, имущественный, моральный, социальный, духовный ущерб. Многие авторы подчеркивают, что именно в этом проявляется универсальный характер и единая природа общественной опасности правонарушения.
Так, по одному из дел суд указал, что Ф. осознавал, что у него, как у уполномоченного на приемку и оплату работ должностного лица отсутствуют основания к оплате работ по муниципальному контракту, поскольку работы, указанные в актах, не выполнены в полном объеме, следовательно, Ф. не имеет право оплачивать данные работы без выполнения условий муницип
