Актуальность темы исследования обусловлена преобразованием законодательства в сфере государственных закупок и переходом к контрактной системе.
Государственные закупки – это часть произведенных в стране или за рубежом товаров и услуг, закупаемых правительством, государственными органами за счет средств государственного бюджета. Такие закупки осуществляются государством для нужд собственного потребления и в целях обеспечения потребления населением и резервирования.
Государственные закупки России имеют богатую историю. Одним из самых ранних дошедших до нас российским историко-правовым документом, в котором упоминается о государственных закупках, по мнению ученого Гончарова Е.Ю., является Указ царя Алексея Михайловича от 7 июля 1654 г. «О подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей» – это и послужило, по мнению ученого, истоком современного института государственных закупок в России. Однако, как отмечает автор: «Конкурса как такового еще нет, но уже появляются его основные составляющие – публичный заказ, поиск исполнителей, условия» .
Развитие института закупок в России c середины XVII в., было бурным и прогрессивным, что позволило в России в начале XX в. разработать Инструкцию «О порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки», которая вполне соответствовала современным принципам контрактной системы. Однако последовавший за тем период плановой экономики в России, отрицающей все механизмы рыночных отношений, в том числе и систему конкурсных закупок, далеко откинул нашу страну в этом вопросе. Поэтому 90-е годы XX в. справедливо можно считать началом нового этапа развития государственных закупок.
Все отношения между заказчиком и поставщиком в рамках госзакупок регулируются Законом №44-ФЗ, который описывает закупочные процедуры на каждом этапе процесса. Задача закона - описать эти процессы максимально тщательно и недвусмысленно во всех деталях, дабы исключить возможность злоупотреблений и обеспечить предельную прозрачность процесса госзакупок.
Одной из основных задач контрактной системы является обеспечение здоровой конкуренции, прозрачности, максимальной независимости при работе с госконтрактами и доступности госзаказа для всех. Данные цели законодательно закреплены в виде основных принципов контрактной системы, на которых базируются все прочие частные правила и положения закона о госзакупках.
Главными критериями для проведения госзакупок можно назвать справедливость и равенство по отношению к участникам торгов. Каждый из поставщиков, принимающий участие в конкурсе, имеет такие же права, как и остальные, доступ к информации и участие не ограничены.
Порядок осуществления госзакупок включает в себя стадии, которые состоят из: планирования закупок, работ и услуг, определения поставщиков; заключения и исполнения контрактов.
Закон о гозакупках, как правило, предусматривает два вида осуществления закупочной деятельности: конкурентная и неконкуретная. У заказчика при выборе вида закупочной процедуры ограничений нет. У поставщика (подрядчика, исполнителя) выбор также свободен.
При осуществлении государственных закупок, одним из самых значительных этапов, на примере электронного аукциона, является подготовка и подача заявки на участие в торгах. Для успешной подготовки необходимо тщательно изучить документацию и все приложения к ней, научиться грамотно составлять запросы, подбирать реальный товар и указывать реальные характеристики, а также немаловажным является умение отстаивать свои права и законные интересы в ФАС.
В процессе анализа закупок при проведении электронного аукциона выяснилось, что около 49, 4 % закупок были признаны несостоявшимися, при подаче на участие только одной заявки. Такая тенденция сложилась в связи с тем, что заказчик в документации указывает избыточные требования, допускает ошибки при описании объекта закупки, а именно прописывает неактуальные либо устаревшие ГОСТы и СНИПЫ.
На первый взгляд система государственных закупок кажется рациональной и в полной мере продуманной, однако она не лишена недостатков.
Есть ряд проблем, которые необходимо решить, для ее оптимизации.
Уровень развития правового института государственных закупок непосредственно влияет на эффективность расходования значительной части бюджетных средств.
Однако, несмотря на имеющуюся судебную и административную практику по применению положений Закона о контрактной системе, в настоящее время она достаточно противоречива, что вызывает сложность в определении порядка действий как заказчиков, так и поставщиков, при осуществлении закупок.
В тоже время, актуальность исследования в данной области обусловлена тем, что качество законодательства о государственных закупках оказывает прямое воздействие на эффективность государственного управления в условиях контрактной системы, поскольку главное назначение законодательства о контрактной системе состоит в том, чтобы противодействовать коррупции. Поэтому совершенствование процедур госзакупок позволит снизить количество правонарушений в данной области и тем самым содействовать общему укреплению системы государственного управления в условиях контрактной системы.
На основании вышеизложенного, в связи с недостаточностью теоретической разработки, научной и практической значимости выявленных проблем, дискуссионность ряда положений повлияли на выбор автором темы исследования.
Степень научной разработанности. Необходимо отметить научные труды российских ученых-цивилистов, исследовавших проблемы, возникшие в области осуществления государственного заказа:, Т.Е. Абовой, Л.В. Андреевой, О.В. Анчишкиной, П.Ф. Ахмадеева, М.И. Брагинского, В.А. Белова, Д.Ю. Борисова, А.Г. Быкова, Г.М. Веденеева, А.В. Винницкого, В.В. Витрянского, В.А. Власова, А.В. Гапанович, Е.Ю. Гончарова, С.В. Грачева, Я. Б. Гребенщиковой, Г.Н. Гредина, Г.В. Дегтева, А.А. Демина, А.В. Демкиной А.С. Дугенец, Е.И., Н.Н. Заботиной, Д.В. Замышляева, А.И. Землин, Л.Г. Каранатовой, К.В. Кичик, Г.Н. Кобзева, Э.К. Коняровой, К.В. Косарева, Е.П. Кочаненко, К.В. Кузнецова, М. Н. Кудилинского, Л.В. Ласкина, А.В. Макманцева, К.Б. Маркелова, А.А. Моклакова, И.А. Мордвинова, Э.В. Немченко, Н.В. Нестеровича, Л.М. Пахомовой, Л.Е. Пермякова, М.И. Потемкина, Ю.Н. Старилова, А.Н. Сухаренко, Я.В. Скляровой, Л.В. Слепенковой, О.А. Ступникова, Г. А. Суходольского, Ю. А. Тихомирова, Л. В. Тихомировой, Т. А. Халиуллина, О.В. Цыгаркиной, Л.И. Шевченко, М.В. Шмелевой, В.А. Щербакова, А.В. Ярового.
Объект. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления государственных закупок Исполнителем, в условиях контрактной системы.
Предметом исследования является нормативно-правовые акты, регулирующие отношения в области закупочной деятельности, судебная и административная практика, правоприменительные акты Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации и ее территориальных органов, а также практика осуществления процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Цель. Цель работы состоит в системном комплексном правовом анализе основных теоретических и практических вопросов осуществления закупок в условиях контрактной системы и выработке обоснованных рекомендаций по совершенствованию организационно-правовых основ осуществления госзакупок, направленных на преодоление проблем, возникающих у Исполнителей.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы познания, а именно: диалектический, системный, сравнительный и общелогические (анализ, синтез, обобщение, дедукция, индукция, сравнение). Кроме того, в научном исследовании использовались следующие методы: историко-правового анализа, сравнительно-правовой и формально-юридический.
Задачи исследования. Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
1) исследовать историю становления государственных закупок в России;
2) выявить правовую природу института государственных закупок и проанализировать характер отношений, складывающихся в сфере выделения средств федерального бюджета для обеспечения государственных нужд, и отношения в области осуществления процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя);
3) проанализировать порядок осуществления государственных закупок и процедуры их осуществления;
4) изучить основные способы осуществления государственных закупок, определить их специфические особенности;
5) исследовать юридические средства обеспечения законности при осуществлении государственных закупок в коммерческих организациях.
6) выработать предложения по совершенствованию организационно-правовых основ и механизмов осуществления закупочной деятельности в коммерческой организации.
Научная новизна данной работы определяется тем, что она представляет собой первое комплексное исследование особенностей осуществления государственных закупок такими субъектами как коммерческие организации в роли участников государственных закупок в условиях развития и совершенствования законодательства о контрактной системе.
Выявлены проблемные стороны осуществления госзакупок в коммерческих организациях различными способами и данные практические рекомендации по совершенствованию организационно-правовой деятельности учреждений.
Теоретическая и практическая значимость.
Теоретическое значение работы состоит в том, что результаты проведенного исследования осуществления государственных закупок в коммерческих организациях в условиях контрактной системы могут служить теоретической основой для дальнейших научно-практических разработок в данной области.
Правильное разрешение рассматриваемых в работе вопросов, отнесение отношений по осуществлению государственных закупок к той отрасли права, к которой они ближе всего подходят по своему содержанию, определенно, должно способствовать совершенствованию организационно-правового регулирования и практического осуществления данных правоотношений, которые в настоящее время имеют особенно важное значение.
Практическая значимость исследования заключается в том, что основные положения магистерской работы могут быть использованы в работе поставщиков, в том числе коммерческими организациями, непосредственно осуществляющих государственные закупки.
Магистерская диссертация была написана с помощью использования многочисленных источников, таких как федеральные законы и подзаконные правовые акты. Анализ рассмотрения основной темы научной работы был основан также на основе научной и учебной литературы, с учетом актуальной правоприменительной практики. К числу наиболее известных специалистов, осуществляющих научную разработку интересующих нас вопросов, относятся Н.А.Духно, А.И.Землин, А.В.Расулов, В.М.Корякин.
Положения выносимые на защиту:
1. В процессе анализа правоприменительной практики, рассматривая вопрос относительно заключения договора с недобросовестным поставщиком, как нам видится, снижение начальной (максимальной) цены контракта на 25% и более со стороны контрагента не позволит ему поставить товар, выполнить работу, оказать услугу для государства с надлежащим качеством, поскольку на чем-то ему придется «сэкономить», а в большинстве случаев это использование некачественных материалов по более низким ценам. Заказчик не может принять некачественные товар, работы или услуги, в том числе будет вынужден затратить государственные средства на проведение экспертизы, а для этого потребуется значительное время, что приведет к срыву сроков исполнения контракта или вообще к его расторжению и определению нового поставщика (подрядчика, исполнителя), которому придется исправлять «недоделки» предыдущего контрагента.
В целях защиты заказчика от заключения контракта с недобросовестным поставщиком, получения наилучшего результата госзакупки и эффективного использования бюджетных средств, предлагается изложить ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных имуниципальных нужд" в следующей редакции: Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на пятнадцать и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) и информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.
2. На основе анализа нормативных правовых актов, подзаконных актов, учебных изданий автором была выделена проблема в использовании банковской гарантии в качестве обеспечения заявки либо исполнения контракта.
На сегодняшний день, в сфере государственных закупок, отсутствует типовая форма банковской гарантии – существуют только основные требования, прописанные в ФЗ-44 о госзакупках. Эти требования регламентируют содержание банковской гарантии. Действующее законодательство до настоящего времени не обеспечивает баланс интересов всех сторон, участвующих в контрактной системе.
Без единой типовой формы участнику закупки сложно удовлетворить все требования заказчика, для того, чтобы заказчик не отклонил банковскую гарантию по несоответствию аукционной документации. При выпуске банковской гарантии, банк также может не учесть все требования предъявляемые ему участником. В этой ситуации возникает множество проблем.
По мнению автора, для усовершенствования ФЗ-44 в части требований к банковской гарантии считаем, что необходимо выработать типовую форму, которая позволит ускорить работу по выпуску такого документа и значительно уменьшит стоимость формирования.
3. В результатам исследования особенностей проведения электронного аукциона в рамках государственного заказа, выясняется, что у участника есть право размещать протокол разногласий один раз. Такое право свидетельствует о неравных условиях контрагента и заказчика. Протокол разногласий, по сути, не играет роли в согласовании некоторых условий контракта. Данный механизм переговоров с заказчиком, рассматривается как неэффективный способ изменений условий контракта. В итоге, соотношение переговорных возможностей участника закупки при проведении торгов, в частности, в пользу заказчика.
Поэтому для решения данной проблемы, следует внести некоторые поправки в ч. 4 ст. 83.2 ФЗ-44: «…Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем 2 раза. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов».
4. Рассматривая теоретико-правовые основы закупочной деятельности, в области государственных закупок при требовании об уплате неустоек, законодательно не предусмотрена обязательная форма. В целях единообразия применения заказчиком норм ФЗ-44, автор полагает, что законодательно необходимо внести поправки в ч. 6 ст. 34 ФЗ-44: «… Требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) обязательно должно содержать:
1) наименование поставщика (подрядчика, исполнителя), которому направляется требование;
2) указание на государственный контракт его номер, дату заключения и предмет контракта;
3) указание в чем заключается просрочка исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств или на иные случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств; в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства указывается расчет пени, в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств за исключением просрочки, указывается фиксированная сумма штрафа, которую надлежит уплатить;
4) срок, в течение которого поставщик (подрядчик, исполнитель) должен оплатить неустойку (пени, штраф);
5) реквизиты кредитора (заявителя) куда должна быть перечислена сумма неустойки (пени, штрафа)…»
5. На основании проведенного исследования действующего законодательства, автор считает необходимым предусмотреть ужесточение мер взыскания неустоек с недобросовестных поставщиков. А именно, в случае невыполнения требования заказчика в части взыскания неустойки в добровольном порядке, на поставщика накладывается штраф в размере пятидесяти процентов от суммы, присужденной судом в пользу заказчика.
В связи с вышеизложенным, предлагается добавить в ст. 34 ФЗ-44 пп. 9.1. следующего содержания: «…Требование заказчика об уплате неустойки (пени, штрафа), подлежит удовлетворению поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в добровольном порядке.
При удовлетворении судом требования заказчика, суд взыскивает с поставщика (подрядчика, исполнителя) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требования штраф в размере пятидесяти процентов от суммы, присужденной судом в пользу заказчика…».
6. При изучении осуществления государственных закупок, выделяется одна из самых острых социальных проблем, стоящих перед правительствами – это коррупция. Для устранения данной проблемы, считаем, что следует в первую очередь обеспечить добросовестное поведение специалистов в этой области. К мероприятиям по обеспечению будут относиться:
• предъявление соответствующих квалификационных требований к персоналу закупщика, членам аукционных (конкурсных) комиссий;
• профессиональная подготовка, переподготовка, повышение квалификации работников закупающих органов и организаций;
• антикоррупционное обучение и воспитание указанных лиц;
• предотвращение конфликта интересов в сфере закупок товаров, работ и услуг;
• осуществление контроля за доходами и расходами лиц, осуществляющих деятельность в сфере гозакупок.
В отношении отдельного сотрудника необходимо принять меры по:
• проверке анкетных данных и биографии с предыдущих мест работы;
• осуществлению специальных глубинных тестирований при приеме, для оценки склонности к незаконному обогащению;
• активной мотивации;
• формированию корпоративной этики нетерпимости к коррупции.
7. В продолжение антикоррупционной темы в сфере государственных закупок, автор считает довольно оптимальным способом введение экспертизы аукционной (конкурсной) документации. К экспертизе будут вовлечены следующие документы:
• извещение о закупке;
• инструкции участникам;
• формы заявок и иных документов, представляемых претендентами на участие в конкурентных процедурах;
• техническое задание;
• проект контракта;
• иные документы в зависимости от формы конкурентной процедуры.
Антикоррупционную экспертизу, по мнению автора, следует рассматривать как эффективный инструмент снижения коррупционных действий государственных заказчиков.
Апробация и внедрение результатов исследования. Магистерская диссертация выполнена и обсуждена на кафедре транспортного права юридического института Российского университета транспорта (МИИТ), под руководством научного руководителя Землина Александра Игоревича.
Основные теоретические и практические положения, содержащиеся в работе, были изложены диссертантом в публикациях, апробированы в выступлениях на:
Международной научно-практической конференции на тему «Организационно-правовые и политико-правовые аспекты обеспечения транспортной безопасности», прошедшей 28 февраля 2019 года.
Межведомственной научно-практической конференции «Правовые проблемы реализации программно-целевого подхода к развитию транспортной системы России», прошедшей 27 марта 2019 года.
Межведомственной научно-практической семинаре «Правовые аспекты обеспечения законности контроля и надзора на транспорте», прошедшей 24 апреля 2019 года.
Основные положения диссертации нашли свое отражение в таких научных статьях:
«О некоторых вопросах применения Административного законодательства в целях Профилактики дорожно-транспортных происшествий в Российской федерации»//Гамидова А.М// Актуальные проблемы правового обеспечения транспортной безопасности России в условиях современных вызовов и угроз: сб. научных трудов / под ред. А. И. Землина. — М.: РУСАЙНС, 2019.
Структура диссертации обусловлена целями и задачами и состоит из введения, трех глав, шести параграфов, заключения, библиографического списка и приложений.
