ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
1.1. Понятие банковской гарантии, ее отличие от договора поручительства и других способов обеспечения обязательств
В ГК РФ общим вопросам обеспечения обязательств посвящена одна статья - ст. 329, в которой дается перечень способов, констатируется, что недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства) и что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.
Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Статья 368 ГК предусматривает: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».
Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.
Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
Важно подчеркнуть, что в отличие от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который оно выдано, в отношениях по банковской гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковым могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В частности, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения срока, определенного в гарантии (ст. 374 ГК РФ).
Банковская гарантия как обеспечительный механизм активно применяется таможенными органами как вид обеспечения таможенных платежей; уплаты таможенных платежей, при проведении торгов на закупку товаров для государственных нужд либо проведении подрядных торгов на строительство и реконструкцию объектов топливно-энергетического комплекса в Российской Федерации.
По мнению С.Л. Ермакова, «все способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе обязательств заемщиков по кредитным сделкам, принято разделять на две группы. Первая группа отличается функцией стимуляции должника к надлежащему исполнению обязательства (кредитного договора) - неустойка, задаток; вторая группа – залог, поручительство, удержание, банковская гарантия – помимо стимулирующей функции, предоставляют кредитору дополнительную гарантию».
В.В. Витрянский отмечает, что, «в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения обязательств» .
1.2. Стороны банковской гарантии, их права и обязанности
При оформлении банковской гарантии в правоотношения вступают две стороны: финансовая организация-гарант совместно с исполнителем – принципалом с одной стороны и бенефициар-заказчик с другой стороны.
Принципал в банковской гарантии считается той стороной, в которой организация обращается в банк для заключения договора о выдаче гарантии.
При этом банковская гарантия и есть этот договор, по которому финансовая организация – гарант берет на себя оговоренные обязательства.
При этом вторая сторона, в соответствии с договором между гарантом и заказчиком получит денежную сумму, отраженную в этом соглашении, в случае того, когда принципал в банковской гарантии не сможет исполнить свои обязательства.
Но в основном, принципал в банковской гарантии при возникновении непредсказуемых обстоятельствах будет иметь дополнительную страховку. Использование банковской гарантии оправдает себя в любом случае, так как она считается очень серьезным страховым инструментом, предупреждающим всевозможные риски, которым может воспользоваться как принципал в банковской гарантии, так и бенефициар. А когда принципал в банковской гарантии применяет ее при договорных отношениях, он сильно экономит, по сравнению с выплатами по кредитам коммерческих банков.
При оформлении документации, за выдачу банковской гарантии принципал несет все расходы на себе, и при этом он считается заявителем. Но так же считается организацией должником, который за выдачу банковской гарантии принципал получает небольшое отлагательство платежей и различных штрафов.
Кредитор считается организацией выгодоприобретателем, и в процессе согласования всех нюансов договора, он вправе дать отсрочку платежей, только тогда, когда ему должник предоставит банковскую гарантию, по условиям которой кредитор получает покрытие всего ущерба, который может нанести ему неплатёжеспособность заказчика. Кредитная или страховая организация, в которую обращается заказчик с целью получения банковской гарантии, является банком-гарантом. Но для выдачи этой гарантии, установлены определенные условия и которым принципал должен соответствовать. В обратном случае в получении банковской гарантии может быть отказано.
За оформление и выдачу банковской гарантии банк-гарант получает определенное вознаграждение от принципала, в соответствии с ГК РФ. Но в Гражданском Кодексе отсутствуют разъяснения по поводу порядка уплаты этих выплат и их величины. Значит, принципалу и гаранту необходимо найти взаимовыгодное решение и отразить его в банковской гарантии. Но если данные условия, которые устанавливают размер и последовательность комиссионных выплат гаранту организацией – должником, не отражены в договоре о банковской гарантии, то это не может быть основанием для признания в судебном порядке факта недействительности банковской гарантии.
Бенефициар по банковской гарантии – это такая организация – кредитор организации принципала по тем обязательствам, которые установлены в банковской гарантии. И учитывая условия, по которым бенефициар по банковской гарантии получает комиссионное вознаграждение, то различается безусловная банковская гарантия, т.е. такая, которая выдается по первому требованию и условная. Безусловная банковская гарантия обеспечивает выплату платежа по первому письменному заявлению, которое выдаст бенефициар по банковской гарантии. Условная гарантия так же обеспечивает выплату бенефициару платежа по письменному его требованию, но при этом должен быть приложен пакет документов, которые подтверждают недостаточное исполнение заказчиком всех условий договора.
Бенефициар по банковской гарантии может требовать выплаты платежа в том случае, если наступили оговоренные условия. Все требования заказчик предъявляет в письменном виде и прикладывает к нему пакет документов, которые указаны в банковской гарантии. Кроме этого в требовании должны быть указаны факты, доказывающие невыполнение принципалом своих условий договора. Бенефициар по банковской гарантии должен предъявлять свои требования только до окончания действия гарантии. Все предъявляемые бенефициаром требования и документы, рассматриваются кредитной организацией в определённый срок. И при этом он должен, очень внимательно относится к процессу рассмотрения этого требования и сопоставлению всех указанных там фактов. Для принятия положительного решения в сторону бенефициара кредитная организация руководствуется тем, что факты, изложенные в требовании бенефициара и документы, приложенные к нему, должны соответствовать условиям банковской гарантии, а не выяснением отношений которые имеют стороны банковской гарантии.
Все отношения, которые имеют стороны банковской гарантии, происходят по инициативе организации заказчика. Но банковская гарантия выдается только по письменному заявлению Принципала. Та часть стороны банковской гарантии, которую занимает Бенефициар, не имеет значения с правовой точки зрения, практика показывает, что все действия организации исполнителя происходят по условиям с кредитором. Например, при покупке товаров и услуг, с учетом рассрочки платежей, бенефициар может поставить такое условие, при котором такая оплата должна быть обеспечена гарантией банка.
При согласии стать гарантом всех обязательств, которые установили стороны банковской гарантии, финансовая организация выдает свое письменное свидетельство.
ГЛАВА 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ, СВЯЗАННЫЕ С ОТНОШЕНИЯМИ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
2.1. Ответственность за нарушение обязательств из отношений по банковской гарантии
В хозяйственной деятельности многих организаций в последнее время весьма распространенным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств стала банковская гарантия.
Взаимоотношения сторон, связанные с предоставлением и исполнением банковской гарантии, носят характер денежных отношений, поэтому вопрос о надлежащем их исполнении является весьма актуальным. В случае ненадлежащего исполнения своих обязательств виновная сторона должна понести наказание в виде санкций, установленных за просрочку исполнения денежного обязательства.
По банковской гарантии гарант является должником бенефициара по самостоятельному денежному обязательству об уплате определенной денежной суммы.
В настоящее время в гражданском законодательстве нет четкого определения понятия "денежное обязательство".
Как отмечал Л.А. Лунц, денежным обязательством в широком смысле слова следует называть обязательство, предметом которого служат денежные знаки. Обязанность платить деньги может непосредственно вытекать из договора или закона и составлять первоначальное содержание обязательства
Судебная практика идет по пути признания денежными таких обязательств, по которым на должника возлагается обязанность уплатить деньги, за исключением обязательств, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д.).
Формулировка п. 2 ст. 377 ГК РФ, согласно которой ответственность гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное, порождает двусмысленность и дает повод думать о смешении суммы, на которую выдана гарантия, с ответственностью гаранта.
Ответственность гаранта перед бенефициаром - это самостоятельная гражданско-правовая ответственность.
Юридической литературой гражданско-правовая ответственность подразделяется на договорную и недоговорную. Основное различие договорной и недоговорной ответственности состоит в том, что договорная ответственность наступает в случаях, не только предусмотренных законом, но и самими сторонами в договоре, тогда как недоговорная ответственность определяется только законом. Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности является закон или договор.
Общим условием ответственности является факт нарушения обязательства.
Нарушением обязательства применительно к банковской гарантии является неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своего обязательства, выражающееся в том, что гарант:
1) по надлежащему требованию бенефициара не уплатил гарантийную сумму;
2) удовлетворил требование бенефициара не в полном объеме;
3) допустил неоправданную просрочку в удовлетворении требования бенефициара.
На основе вышесказанного можно заключить, что нарушения гарантом обязательств по банковской гарантии можно свести к неправомерному пользованию чужими денежными средствами вследствие просрочки в их уплате (при нарушении срока удовлетворения требования бенефициара) и к сбережению денежных средств за счет другого лица (при необоснованном отказе в удовлетворении требования бенефициара).
В соответствии с гражданским законодательством видами гражданско-правовой ответственности могут быть признаны только возмещение убытков, взыскание неустойки, а также проценты за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ посвятил ответственности гаранта только один пункт 2 в ст. 377. В соответствии с этим пунктом к гаранту за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства перед бенефициаром применяются меры ответственности, установленные законом за соответствующее нарушение, если в гарантии не предусмотрено иное.
Обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы, поэтому за невыполнение или ненадлежащее выполнение денежного обязательства гарант может нести ответственность в виде уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ.
С гаранта также могут быть взысканы причиненные нарушением убытки в части, не покрываемой уплачиваемыми процентами.
Гарант может предусмотреть и повышенную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по сравнению с ответственностью, установленной в ст. 395 ГК РФ, или снизить ее, или вообще исключить ответственность.
Законодатель подчеркивает особое положение гаранта тем, что дает последнему возможность самостоятельно определить размер своей ответственности.
Анализ арбитражной и банковской практики показывает, что в большинстве случаев гарант использует предоставленное ему право путем полного освобождения себя от ответственности.
В соответствии со ст. 377 ГК РФ основанием ответственности гаранта может быть как закон (ст. 395 ГК РФ), так и одностороннее обязательство. В частности, если в гарантии не урегулирован вопрос об ответственности гаранта, т.е. не указано, что гарант не несет ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение своей обязанности, то за все виды невыполнения или ненадлежащего выполнения гарантом обязательств по гарантии гарант несет ответственность по ст. 395 и ст. 15 ГК РФ.
За эти нарушения ст. 395 ГК РФ устанавливает ответственность в виде уплаты процентов на сумму денежных средств, неосновательно сбереженных или просроченных в уплате.
Размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора (бенефициара) учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование бенефициара, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.
При взыскании суммы долга в судебном порядке суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда. В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента суд принимает во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учетной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной. Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ рекомендуют судам отдавать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа.
Однако при отсутствии в банковской гарантии условия об ответственности гаранта за нарушение его ответственность не будет исчерпываться только обязанностью уплатить годовые проценты по ст. 395 ГК РФ. Гражданское законодательство исходит из принципа полноты гражданско-правовой ответственности. Это значит, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 393 ГК РФ). Согласно ст. 395 ГК РФ убытки подлежат возмещению в части, не покрываемой уплачиваемыми процентами за нарушение.
Если в банковской гарантии содержатся условия о том, что гарант несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение своей обязанности и указан ее размер, то основанием ответственности гаранта будет одностороннее обязательство (банковская гарантия), а условием наступления ответственности будет факт нарушения гарантом своего обязательства.
Исходя из того что возмещение убытков, взыскание неустойки и уплата процентов по денежному обязательству являются самостоятельными видами гражданско-правовой ответственности, возникает вопрос о выборе гарантом вида своей ответственности и возможности сочетания этих видов.
Как было сказано выше, анализ практики позволяет утверждать, что наиболее часто гаранты предусматривают в гарантии условие о недопустимости взыскания с них убытков, иногда встречаются записи об установлении твердого процента годовых, что не противоречит ст. 395 ГК РФ, встречаются положения, говорящие о том, что в случае нарушения обязательства гарант несет ответственность лишь в виде штрафа в определенном размере.
Поскольку гаранту законом предоставлено право самостоятельно устанавливать ответственность за нарушение обязательства, он вправе ограничить свою ответственность каким-либо одним видом.
По банковской гарантии гарант может:
1) нести общую ответственность, установленную законом (проценты и убытки);
2) не нести ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своей обязанности по уплате денежной суммы, если такое ограничение предусмотрено гарантией;
3) нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своей обязанности по уплате денежной суммы в размере, определенном в гарантии;
4) нести иную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своей обязанности (неустойка) в размере и порядке, определяемых в самой гарантии.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что формулировка ст. 377 ГК РФ позволяет гаранту полностью избежать ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии, выбрать вид ответственности или их комбинацию, а также установить более низкий размер ответственности.
Ответственность по соглашению о предоставлении банковской гарантии - это договорная ответственность, которая наступает в случаях, не только предусмотренных законом, но и сторонами в договоре.
По соглашению о предоставлении банковской гарантии ответственность может наступить за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
