1 Теоретико-правовые основы ответственности должностных лиц за незаконное участие в предпринимательской деятельности
1.1 Социально-правовая обусловленность формирования уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности
Одной из наиболее значимых публичных сфер является сфера государственной и муниципальной службы. Служба как вид социальной деятельности появилась в системе социальных отношений в качестве необходимого условия для нормальной жизнедеятельности общества, притом с самого начала своего появления – и как средство обеспечения других видов социальной деятельности, прежде всего, производства и его обеспечения, главным образом в интеллектуальном отношении (организация, рационализация, проектирование, конструирование и т. д.). Не случайно в течение многих лет считалось, что служба – это сфера умственного труда, а производство в собственном, тесном смысле – сфера физического труда, и лишь в последние полстолетия со страниц специальной литературы исчезло это определение ввиду полной несовместимости с действительностью. Наряду с производством и другие виды социальной жизни общества обеспечивались служебной деятельностью – внешние связи, распределение материальных и иных благ, охрана порядка и безопасности. Разумеется, каждый из видов социальной деятельности имеет свое содержание, чем они и различаются между собою .
Между тем для лиц, состоящих на государственной или муниципальной службе, законодатель устанавливает определенные запреты. К их числу относится правило, в соответствии с которым не допускается совмещение соответствующей службы с предпринимательской деятельностью. Непосредственным основанием криминализации незаконного участия должностных лиц в предпринимательской деятельности в отечественном уголовном законодательстве постсоветского периода явились нормативные установления, запрещающие государственным и муниципальным служащим заниматься такой деятельностью, первоначально сформулированные в Указе Президента РФ от 4 апреля 1992 года № 361 «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы» . Позже данное установление было конкретизировано в Законах РФ от 31 июля 1995 года «Об основах государственной службы Российской Федерации» и от 8 января 1998 года № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» . Действующее российское законодательство запрещает государственным гражданским служащим участвовать на платной основе в органах управления коммерческих организаций (за исключением случаев, указанных в законе), а равно совмещать прохождение службы с осуществлением предпринимательской деятельности . Такие же ограничения, согласно Федеральному закону от 2 марта 2007 года № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», установлены и в отношении муниципальных служащих . Аналогичные запреты закреплены и некоторыми другими законами, регулирующими деятельность отдельных категорий служащих .
Положения, нашедшие отражение в названных выше нормативно-правовых актах, получили свое дальнейшее развитие в Федеральном законе от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» , который налагает ряд ограничений, связанных с трудоустройством бывших чиновников в коммерческие организации (ст. 12), а статья 19.29 КоАП РФ предусматривает ответственность для юридических лиц и их управленцев за «незаконное привлечение к трудовой деятельности государственного служащего (бывшего государственного служащего)». Таким образом, право на свободный труд в России (ст. 37 Конституции РФ) ограничено для государственных и муниципальных служащих, являющихся должностными лицами. Им разрешена только педагогическая, научная и иная творческая деятельность. Нарушение указанного табу предусматривает наступление юридической (вплоть до уголовной) ответственности.
Несмотря на достаточную распространенность незаконного участия в предпринимательской деятельности, о чем свидетельствуют многочисленные публикации в средствах массовой информации , количество возбуждаемых правоохранительными органами уголовных дел этой категории ничтожно мало. Значительная их часть (свыше 15%) прекращается за отсутствием состава или события преступления. Судебная перспектива таких уголовных дел близка к нулю .
Так, по данным официальной статистики, в 1997 году в России было выявлено лишь 17 преступлений, предусмотренных статьей 289 УК РФ. Из них 5 уголовных дел было прекращено за отсутствием состава либо события преступления и только 3 направлено в суд. Было установлено 3 лица, совершивших данное общественно опасное деяние . Из них один субъект был осужден. В 1998 году было зарегистрировано 25 таких преступлений (+ 47,1%). Из числа возбужденных по статье 289 УК РФ уголовных дел 9 были прекращены за отсутствием состава либо события преступления (+ 80%); 10 – направлены в суд (+ 233,3%). Было выявлено 9 лиц, совершивших эти деяния (+ 200%), из которых один человек осужден. В 1999 году было зарегистрировано 38 преступлений, связанных с незаконным участием должностных лиц в предпринимательской деятельности (+ 52%), 17 таких уголовных дел правоприменители прекратили за отсутствием состава либо события преступления (+ 88,8%) и 10 дел направили в суд. Было установлено 10 лиц, совершивших указанные деяния (+ 11,1%), двое из них осуждены.
В 2000 году правоохранительные органы выявили 43 преступления (+ 13,2%), квалифицируемых по статье 289 УК РФ; 18 уголовных дел этой категории было прекращено за отсутствием состава либо события преступления (+ 5,8%), в суд направлено 9 дел (– 10%). Было установлено 25 лиц, совершивших эти деяния (+ 150%), два из которых осуждены.
Сравнительно невысокие статистические показатели криминальной активности в рассматриваемой сфере за первые три года действия нового УК РФ были обусловлены, на наш взгляд, тем, что следственно-судебная практика в указанный период только начинала складываться.
Новеллы вступившего в силу с 1 января 1997 года УК РФ не всегда верно трактовались работниками правоприменительных органов. «Давать толкование конкретного преступления, – отмечает Н.А. Лопашенко, – часто приходилось “с нуля”. При этом, – еще один парадокс – первые пару лет после принятия УК существовала ситуация, когда теория и практика ждали друг от друга одного и того же: теория – того, как сложится практика применения новых норм, практика – того, как теория эти нормы объяснит, чтобы можно было их применять» .
Авторы многочисленных комментариев, учебников и монографий признаки преступлений (в том числе общественно опасного деяния, предусмотренного ст. 289 УК РФ) определяли неоднозначно. Это еще больше запутывало и без того сложную ситуацию .
В 2001 году наблюдался резкий рост зарегистрированных преступлений, квалифицируемых как незаконное участие в предпринимательской деятельности. Их количество увеличилось до 351, что более чем в восемь раз превысило показатели предыдущего года (+ 716%), 84 дела было прекращено за отсутствием состава либо события преступления (+ 366,6%), в суд направлено 10 дел (+ 11,1%), выявлено 13 лиц, совершивших указанное деяние (– 48%), из них лишь четыре привлечены к уголовной ответственности и всего лишь двое осуждены. Анализ указанных выше показателей свидетельствует о том, что значительный «скачок» в выявляемости рассматриваемых деяний не оказал какого-либо влияния на адекватное изменение картины, характеризующей судебную перспективу соответствующих уголовных дел. Количество таких дел, направленных в суд, осталось на прежнем уровне. Это, на наш взгляд, говорит о том, что доказывание по этим делам представляет значительную сложность, в связи с чем возникает настоятельная потребность в повышении квалификации работников правоприменительных органов, осуществляющих расследование по ним. В 2002 году количество зарегистрированных общественно опасных деяний анализируемой категории снизилось до уровня 1997 года и составило 18 преступлений (– 94,9%). Число лиц, выявленных за совершение названных деяний, составило 8 человек (– 38,4%), из них всего один был привлечен к уголовной ответственности (– 75%) и впоследствии осужден.
В 2003 году количество зарегистрированных преступлений, связанных с незаконным участием должностных лиц в предпринимательской деятельности, вновь возросло и достигло 67 (+ 272%), что в 3,5 раза больше, чем в предыдущем году. Ненамного увеличилось число выявленных субъектов (10 чел. (+ 25%)), совершивших указанные деяния . Из них двое были привлечены к уголовной ответственности (+ 100%) и лишь один осужден. В 2004 году показатели выявляемости снова снизились. Общее количество зарегистрированных фактов незаконного участия должностных лиц в предпринимательской деятельности составило 44 (– 34,3%). Было выявлено семь человек, совершивших преступление, предусмотренное статьей 289 УК РФ (– 30%) , из которых шесть были привлечены к уголовной ответственности (+ 200%) и столько же осуждены.
В 2005 году было выявлено 31 преступление (– 29,5%), предусмотренное статьей 289 УК РФ. Было установлено восемь человек, их совершивших (+ 14,2%) , из которых, четыре субъекта привлечены к уголовной ответственности (– 50%) и впоследствии осуждены.
В 2006 году было зарегистрировано 49 фактов незаконного участия в предпринимательской деятельности (+ 58,1%), 7 уголовных дел было прекращено за отсутствием состава либо события преступления, в суд направлено 24 дела .
Было выявлено 23 субъекта, совершивших указанные деяния (+ 187,5%), одиннадцать из которых привлечены к уголовной ответственности и пять впоследствии осуждены.
В 2007 году правоохранительными органами было выявлено 44 случая незаконного участия должностных лиц в предпринимательской деятельности, что на 10,2% меньше, чем в предыдущем году. Количество лиц, выявленных за совершение этого преступления, осталось неизменным – 23 человека . Тринадцать человек были привлечены к уголовной ответственности, из которых одиннадцать – осуждены.
В 2008 году было зарегистрировано 42 преступления, квалифицируемых по статье 289 УК РФ (– 4,5%) и выявлено 25 лиц (+ 8,7%), их совершивших. Восемнадцать субъектов были привлечены к уголовной ответственности, шесть из которых осуждены. В 2009 году продолжалось снижение количества выявленных преступлений, связанных с незаконным участием должностных лиц в предпринимательской деятельности, количество которых составило 29 (– 44,82%). Из них лишь 25 уголовных дел были направлены в суд с обвинительным заключением либо с обвинительным актом. Аналогичная картина наблюдалась и в работе по установлению субъектов, совершивших преступления, предусмотренные статьей 289 УК РФ. Их количество, в сравнении предыдущим годом, уменьшилось на 19,04% и составило 21 человек .
В 2010 году было зарегистрировано 19 преступлений, квалифицируемых по статье 289 УК РФ, что на 34,5% меньше показателей предыдущего года. Из общего количества возбужденных уголовных дел по указанной норме только 11 были направлены в суд с обвинительным актом (– 56%). На 28,6% уменьшилось число выявленных должностных лиц, незаконно участвовавших в предпринимательской деятельности. Общее их количество составило 15 человек.
В 2011 году было выявлено 26 фактов незаконного участия в предпринимательской деятельности, что на 36,8% больше, чем в 2010 году. При этом 15 уголовных дел было направлено в суд с обвинительным актом (+36,3%). В этом же году было выявлено 20 должностных лиц, совершивших преступление, предусмотренное статьей 289 УК РФ, что на 33,3% больше показателей предыдущего года.
В 2015 году количество зарегистрированных преступлений, предусмотренных статьей 289 УК РФ, вновь снизилось на 11,5% (23 факта). Из них 9 уголовных дел, возбужденных по признакам названного преступления, были направлены в суд с обвинительным заключением либо с обвинительным актом (– 40%).
В течение 2019 года было установлено 15 лиц, незаконно участвовавших в предпринимательской деятельности, что на 25% меньше, чем в предыдущем году. В 2018 году было выявлено всего 18 фактов.
Выводы по параграфу:
Криминализация незаконного участия должностных лиц в предпринимательской деятельности, является вполне обоснованной, так как данное преступление: во-первых, нарушает установленный государством запрет на совмещение государственной и муниципальной службы с такой деятельностью; во-вторых, является по своей природе проявлением такого опасного явления, как коррупция; в-третьих, выражается в сращивании носителей власти с бизнесом; в-четвертых, состоит в незаконном лоббировании интересов бизнеса в личных или узкогрупповых целях; в-пятых, посягает на нормальное функционирование государственной и муниципальной службы; в-шестых, подрывает основы национальной экономики и политической системы государства; в-седьмых, создает угрозу причинения вреда интересам граждан, организаций, общества и государства.
Общественная опасность преступления, предусмотренного статьей 289 УК РФ, имеет свои особенности, которые выражаются в том, что указанное деяние: а) по своей природе является коррупционным; б) посягая на интересы службы в государственных органах и органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях, подрывает их авторитет и дискредитирует органы власти в глазах населения; в) затрагивая нормальное функционирование экономической сферы, ведет к нарушению принципа равноправия участников экономических отношений, когда льготы и преимущества другим организациям, функционирующим в сфере экономики, не предоставляются или предоставляются не в полном объеме; г) имеет широкую распространенность, характеризуясь в то же время повышенной латентностью.
Результаты анализа материалов уголовных дел о незаконном участии в предпринимательской деятельности, а также статистические данные, характеризующие названное общественно опасное деяние, позволили выделить следующие основные тенденции его развития:
а) «склонность» данного преступления к повышению характера и степени общественной опасности, вследствие его изменчивости и способности приобретать новые изощренные формы;
б) связь рассматриваемого коррупционного преступления с иными общественно опасными деяниями (главным образом, экономического характера) становится все более отчетливой;
в) высокая степень латентности преступления будет сохраняться.
1.2 Анализ международных нормативных правовых актов об ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности
Вопрос о противодействии коррупции можно считать одним из актуальных для любого цивилизованного общества. Это негативное явление разлагает и расшатывает государство изнутри, сводит на нет инициативы и достижения. Не случайно борьба с этим злом является одним из главных приоритетов мирового сообщества. Среди основных международных нормативно-правовых актов, направленных на противодействие коррупции, можно назвать Резолюцию 7 «Коррупция в сфере государственного управления», принятую на Восьмом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, 27 августа – 7 сентября 1990 г.) , Межамериканскую конвенцию о борьбе с коррупцией, принятую Организацией американских государств 29 марта 1996 года в г. Каракасе , Декларацию Организации Объединенных Наций о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих операциях, принятую Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1996 года , Европейскую конвенцию об уголовной ответственности за коррупцию 1999 года и Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции, принятую в г. Нью-Йорке 31 октября 2003 года Резолюцией 58/4 на 51-м пленарном заседании 58-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН .
Государственные закупки традиционно используются в ситуациях, когда должностные лица, покровительствующие связанным с ними бизнес-структурам, предоставляют последним неоправданные льготы, нередко нарушающие положения национального законодательства.
Такой вариант должностного злоупотребления, по мнению разработчиков Конвенции, достаточно эффективно предупреждается, если власти предусмотрели:
а) публичное распространение информации, касающейся закупочных процедур и контрактов на закупки, включая информацию о приглашениях к участию в торгах и надлежащую или уместную информацию о заключении контрактов, с тем чтобы предоставить потенциальным участникам торгов достаточное время для подготовки и представления их тендерных заявок;
b) заблаговременное установление условий участия, включая критерии отбора и принятия решений о заключении контрактов, а также правила проведения торгов и их опубликование;
с) применение заранее установленных и объективных критериев в отношении принятия решений о публичных закупках в целях содействия последующей проверке правильности применения правил или процедур;
d) эффективную систему внутреннего контроля, включая эффективную систему обжалования для обеспечения юридических средств оспаривания и средств правовой защиты в случае несоблюдения правил или процедур, установленных согласно настоящему пункту.
За основу можно взять положения, закрепленные в Международном кодексе поведения публичных должностных лиц , которые формулируют общие принципы служебной деятельности и поведения должностных лиц в частной жизни, исходя из того, что они выполняют свои обязанности и функции компетентно и эффективно в соответствии с законами или административными положениями и со всей добросовестностью.
Названные субъекты в соответствии с занимаемым ими служебным положением и как это разрешено или требуется законом должны:
а) объявлять или сообщать сведения о личных активах и обязательствах, а также сведения об активах и обязательствах супруга (супруги) и / или иждивенцев;
б) не добиваться и не получать, прямо или косвенно, любые подарки или другие знаки внимания, которые могут повлиять на выполнение ими своих обязанностей или принятие решений;
в) не должны участвовать в политической или иной деятельности вне рамок их официальных обязанностей в соответствии с законами и административными положениями таким образом, чтобы не подрывать веру общественности в беспристрастное выполнение ими своих функций и обязанностей.
Таким образом, Конвенция ООН против коррупции 2003 года определяет перечень наиболее опасных коррупционных преступлений и рекомендует относить к числу деяний, подлежащих обязательной криминализации в рамках национального законодательства, такие как подкуп публичных национальных и иностранных публичных должностных лиц, а также должностных лиц публичных международных организаций, хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества публичным должностным лицом, злоупотребление влиянием в корыстных целях, злоупотребление служебным положением, незаконное обогащение, отмывание доходов от преступлений. Значительная часть указанных выше коррупционных преступлений зафиксирована в российском уголовном законе.
К числу наиболее распространенных проявлений коррупции относится злоупотребление служебными полномочиями или служебным положением, определяемое как совершение какого-либо действия или бездействия, в нарушение законодательства, публичным должностным лицом при выполнении своих функций с целью получения какого-либо неправомерного преимущества для себя самого или иного физического или юридического лица.
