ГЛАВА 1. МЕДИАЦИЯ В СИСТЕМЕ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБОВ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ
1.1. Основные процедуры альтернативного разрешения споров
Как часто бывает со многими вопросами в сфере альтернативного разрешения споров, единого понимания того, что следует понимать под АРС в настоящее время, не существует. Это в равной степени относится к вопросу о классификации различных видов АРС и различным попыткам их систематизации.
Не преследуя основной целью, предложить очередную классификацию видов АРС, перечислим основное деление, в зависимости от роли субъекта, руководящего процедурой. На основании вышеописанного, все АРС можно разделить на две группы. К первой группе относятся те процедуры, где независимый посредник содействует сторонам в поиске решения, при этом не обладая полномочием по разрешению спора (фасилитативные процедуры). Ко второй группе относятся напротив - процедуры, в которых руководящий субъект наделяется сторонами правом разрешения спора, независимо от обязательности его решения. Таким образом, к первой группе следует отнести примирительные процедуры, в том числе судебную медиацию, а ко второй группе процедуры, построенные по модели частного суда, то есть в первую очередь третейское разбирательство.
В настоящем исследовании для удобного изложения материала разделим все виды АРС в зависимости от роли и степени участия в них третьего лица, в результате деления мы получим следующие группы:
- прямые процедуры - формы урегулирования сторонами в прямом диалоге, без содействия субъектов, не являющихся участником конфликта (пример: переговоры);
- примирительные процедуры - любые варианты процедур с участием третьего независимого субъекта, содействующего сторонам в проведении процедуры урегулирования конфликта, основанной на переговорной модели (пример: медиация, консилиация, модерация);
- экспертные процедуры - варианты АРС, где привлекаемым сторонами субъектом является независимое не участвующее в споре лицо, обладающее определенным набором экспертных знаний и которое даст заключение по делу, на основе которого стороны разрешают имеющийся спор (пример: ранняя нейтральная оценка, процедуры с участием рефери);
- квазисудебные процедуры - все виды АРС, основанные по модели судебного процесса, "частного суда" (пример: третейское разбирательство).
Также отдельно мы рассмотрим пример:
- "гибридной процедуры", которая является комбинацией нескольких процедур, относящихся к разным группам. Отнесение таких процедур в отдельную группу было бы неверным, так как они редко когда представляют собой "комбинацию элементов" и чаще всего являются последовательным или параллельным проведением разных процедур, объединенных одним названием или строящихся на трансформации роли субъекта, руководящего процедурой. В качестве примера такой формы альтернативного разрешения споров мы рассмотрим "медарб", также называемую в отечественной юридической литературе - "посредничество", фактически представляющую собой комбинацию из медиации и третейского разбирательства.
1. Прямые процедуры-переговоры
Первой и основной разновидностью альтернативного разрешения споров являются переговоры, которые без преувеличения можно назвать отправной точкой формирования многих других форм АРС. Считается, что современное АРС-движение началось с переговоров.
Виды переговоров
Переговоры принято делить на два основных вида: проспективные и ретроспективные переговоры.
а. В случае если переговоры направлены исключительно на решение вопросов, связанных с будущим сотрудничеством, то речь идет о так называемых проспективных переговорах (deal-making negotiation) .
Данный вид переговоров очень распространен в предпринимательской сфере и проводится при заключении большинства договоров.
б. Переговоры об урегулировании конфликтов - ретроспективные переговоры (dispute settlement negotiation). Предметом таких переговоров является конфликтная ситуация, случившаяся в прошлом. Несмотря на то, что при проведении такого рода переговоров стороны также пытаются выработать общий вариант взаимодействия для решения конфликтной ситуации, в связи с ретроспективной направленностью в этих переговорах нередко преобладает тенденция более четкого основания позиций на положениях права. Кроме того, в зависимости от стратегии, избираемой сторонами при проведении переговоров, принято различать позиционные переговоры и кооперативные переговоры (переговоры в стиле сотрудничества).
-Позиционные переговоры - в первом случае стороны приходят на переговоры с готовыми позициями, т.е. заранее знают, что именно они желают получить от противоположной стороны, и заявляют свои требования. Получение необходимого результата возможно только при взаимном постепенном отходе сторон от своих претензий, то есть позиций, которые позволяют им идти на компромисс. Эффективность таких переговоров часто ставится под сомнение, но они широко распространены, например, при обмене ценами на товары, когда продавцу требуется минимальная цена, а также в результате элементарного процесса снижения цен.
В тех же случаях переговоры должны быть полностью исключены касательно имущества, квартир и автомобилей и других ценностей.
Решение таких споров в стиле позиционных переговоров возможно только в том случае, если эти вещи будут переведены в денежный эквивалент, проданы, а вырученные деньги разделены. Такой вариант решения полностью исключается, если одна из сторон не желает продавать имеющееся имущество, и позиционные переговоры заходят в тупик.
-Кооперативные переговоры. Другой вариант переговоров - кооперативные переговоры, также называемые переговорами в стиле сотрудничества. Данная модель переговоров строится на поиске общего для сторон интереса и поиска вариантов разрешения конфликта, направленного на удовлетворение этого интереса. Разрешение конфликта в данной модели представляется как ситуация "выигрыш - выигрыш" (win-win-situation) . Проведение таких переговоров будет успешным, если у их участников имеются общие интересы, которые могут быть неосознанными на стадии начала переговоров и выяснены лишь в процессе обсуждения общей проблемы. Тесная взаимосвязь между сторонами, т.е. потребность в другой стороне для удовлетворения своих интересов с ее помощью, гарантирует успешное проведение переговоров.
Именно эта модель переговоров была положена в основу современной процедуры медиации.
-Процедура переговоров
В самой процедуре переговоров принято выделять три стадии: подготовка, взаимодействие (переговоры), реализация договоренностей.
Подготовка-это та часть которая требуется для того чтобы переговоры прошли успешно и максимально эффективно, к ним необходимо основательно готовиться. Когда предметом данной процедуры переговоров являются комплексные вопросы, требующие участия не только непосредственных участников спора, но и их правовых консультантов. Далее возможно участие, других специалистов, обладающих специальными знаниями и навыками относительно предмета переговоров. В рамках подготовительной стадии могут проводиться так называемые переговоры о переговорах, на которых будущими участниками процедуры определяется ряд ключевых моментов таких, как круг вопросов для обсуждения на переговорах, время и место проведения переговоров, круг участников переговоров и их полномочия, а также длительность переговоров.
Кроме того, для того чтобы переговоры прошли успешно, до начала переговоров каждой из сторон рекомендуется заранее определить границы своих предложений и решений, а также ожидаемые ими результаты. В этом помогает определение так называемой лучшей и худшей альтернатив обсуждаемому соглашению (BATNA - best alternative to a negotiated agreement, WATNA - worst alternative to a negotiated agreement) .
Лучшая альтернатива обсуждаемому соглашению (BATNA) - это сценарий, который будет задействован стороной спора, если переговоры завершатся неудачей, не будут доведены до конца и желаемое соглашение не будет достигнуто. Разработка такого сценария необходима для оценки предложений другой стороны и выработки общей стратегии ведения переговоров. Не следует соглашаться на предложения, которые хуже, чем BATNA. Свои предположения для другой стороны также лучше анализировать с точки зрения возможной лучшей альтернативы для другой стороны. Это позволит сделать переговоры более быстрыми и эффективными.
Худшая альтернатива обсуждаемому соглашению (WATNA) - это сценарий негативных последствий провала переговоров и не достижение соглашения. Худшая альтернатива определяется ответом на следующие вопросы: что самое худшее может случиться, если сторона переговоров просто встанет и уйдет; какими будут последствия отказа от переговоров? Иногда сделанное предложение может оказаться лучше, чем предполагаемая WATNA, и поэтому заслуживает внимания и обсуждения, даже несмотря на то, что может не в полной мере соответствовать ожиданиям стороны спора.
Таким образом, тщательная подготовка к переговорам, включающая в себя разработку лучшей и худшей альтернативы соглашению, подготовку плана будущих переговоров, их структурированность позволяют более реалистично оценивать озвучиваемые предложения и добиваться лучших результатов.
Взаимодействие (переговоры) то есть, прямое взаимодействие между спорящими сторонами и есть переговоры в их бытовом понимании. Как правило, оно проходит за общим столом в виде обсуждения круга вопросов, в решении которых заинтересованы обе стороны. Такая форма проведения переговоров является классической и наиболее распространена при решении предпринимательских споров.
Основным вопросом при проведении переговоров является максимальная нейтрализация возможных рисков. Несмотря на то, что переговоры часто представляются как процедура урегулирования конфликта, в которой полностью исключается наличие какого-либо риска для сторон, определенная степень риска присутствует всегда.
Проведение переговоров также может быть осложнено внешними факторами.
Например, при проведении переговоров от имени компании уполномоченным подотчетным сотрудником всегда есть риск того, что результат переговоров покажется руководству неудовлетворительным. Чтобы избежать таких рисков, сотрудник такой компании может избрать слишком агрессивную линию поведения в переговорах с целью их срыва и снятия с себя ответственности за конечный результат или же, напротив, стараться исключить принятие каких-либо серьезных обязательств, за которые ему придется отвечать перед своим руководством.
Другими рисками могут быть провокация одной из сторон; влияние на одну из сторон посредством применения манипулятивных техник; обращение к мнению экспертов, которое не может быть проверено другой стороной; давление более сильной стороны на более слабую; неравная информированность сторон.
В ходе прямых переговоров каждая из сторон может избрать оптимальную для себя стратегию их ведения. Как правило, большинство переговоров проходят в рамках двух обозначенных выше стилей - позиционных или кооперативных переговоров.
Положительным итогом переговоров является соглашение сторон об урегулировании спора, которое в зависимости от отношений между сторонами и предмета переговоров может быть оформлено в письменной форме в виде единого документа. С точки зрения отечественного гражданского права такое соглашение будет новацией, т.е. гражданско-правовой сделкой, направленной на изменение ранее существовавших между сторонами правоотношений. Последующее исполнение такого соглашения носит исключительно добровольный характер, и отказ одной из сторон следовать достигнутым договоренностям будет являться основанием для обращения в суд в общем порядке, как и при неисполнении любого другого договора.
Заключительной стадией переговоров является реализация достигнутых договоренностей. Она связана с исполнением сторонами взятых на себя обязательств в точности с достигнутым соглашением. Так как соглашение по результатам переговоров представляет собой обычную сделку, ее исполнение основывается исключительно на доброй воле сторон.
2. Примирительные процедуры
Под примирительными процедурами понимается такая форма урегулирования спора, в которой помимо сторон спора принимает участие независимый и беспристрастный посредник, как правило, не имеющий полномочий по разрешению спора, а лишь содействующий сторонам в поиске оптимального варианта разрешения спорной ситуации.
В научной литературе примирительные процедуры называются по-разному: посредничество, медиация, консилиация, модерация или просто примирительная процедура. Общий анализ отечественной и зарубежной литературы и опросы практиков позволяют выделить три основных вида примирительной процедуры: консилиацию, медиацию и модерацию. Разница между ними заключается в техниках, применяемых посредником, и степени его активности.
Наиболее общий вид примирительной процедуры представляет собой консилиация. Под ней понимается именно тот вид примирения, который традиционно существовал у многих народов. Консилиация не обязательно должна основываться на определенных техниках и методах ведения переговоров, обладать четкой структурой, хотя ничто не мешает посреднику использовать при проведении процедуры некоторые переговорные техники. Посредник-консилиатор может предлагать сторонам свои варианты разрешения конфликта, если посчитает это необходимым. Такие предложения по общему правилу не являются обязательными для сторон.
В отличие от консилиации, медиация является структурированной процедурой, основанной на кооперативной модели переговоров (переговоры в стиле сотрудничества). Медиатор, в отличие от консилиатора, не только может, но и обязан уметь применять переговорные техники и содействовать сторонам в выработке взаимовыгодного решения, основанного на интересах сторон. Медиатор не делает предложений по урегулированию спора, и выработка общего варианта и условий итогового соглашения полностью находится в компетенции сторон.
Модерация является наиболее слабой формой участия посредника в примирительной процедуре. При проведении модерации посредник выполняет лишь роль руководителя переговорного процесса. В его обязанности не входит примирение сторон, выяснение их позиций, интересов и обстоятельств спора. Его участие касается лишь процедуры переговоров и обеспечивает сторонам формальное равенство при их проведении. Роль модератора можно сравнить с ролью секундантов в дуэли, обязанностью которых было гарантировать соответствие дуэли принятым правилам .
Б. Хесс в одной из своих публикаций указывает, что существуют разные подходы к разграничению между консилиацией и медиацией в странах континентального и общего права. По его мнению, в странах континентального права именно медиация является процедурой, в которой посредник может делать свои предложения по урегулированию спора, в то время как в странах общего права существует зеркальная ситуация с пониманием медиации, консилиации и их разграничением. Медиация понимается там как особая процедура урегулирования спора, в которой медиатор не обладает правом предлагать сторонам свои варианты решения спорной ситуации .
Еще одно отличие консилиации от медиации выделяет Э. Фикс, указывая, что одной из задач консилиации является составление итогового соглашения об урегулировании спора, в то время как для медиации заключение соглашения является второстепенной задачей, тогда как основное стремление медиатора направлено на то, чтобы помочь сторонам наладить эффективную коммуникацию .
3. Экспертные процедуры
В отдельную группу АРС можно выделить экспертные процедуры, основной целью которых является примирение сторон способом, существенно отличающимся от техник примирительной процедуры. В экспертных процедурах роль привлекаемого посредника заключается в оценке существующего конфликта, его фактических и правовых оснований и предоставлении своего заключения по спору.
Изложенное в заключении экспертное мнение помогает сторонам правильно оценить свою позицию и имеющиеся риски. На основании полученного анализа стороны могут пойти на соответствующие уступки в переговорах и найти общий вариант разрешения спора.
Экспертные процедуры могут применяться как во внесудебном порядке, а также быть связаны с судебным разбирательством дела. При этом, как и в отношении других АРС-процедур, терминология в данном случае весьма запутанна и часто не отражает реального содержания процедуры.
В законодательстве такая процедура была названа судебной примирительной процедурой.
Предполагается, что она будет проводиться судебным примирителем в целях соотнесения и сближения позиций сторон по делу и выявления дополнительных возможностей для урегулирования спора с учетом их интересов, оказания им содействия в достижении взаимоприемлемого результата примирения основанного, в том числе на понимании и оценке сторонами обоснованности заявленных требований и возражений. Для этих целей проводящий процедуру судебный примиритель вправе вести переговоры со сторонами, другими лицами, участвующими в деле, изучать представленные сторонами документы, знакомиться с материалами дела с согласия суда и осуществлять другие действия, необходимые для эффективного урегулирования спора и предусмотренные регламентом проведения судебного примирения, в том числе давать сторонам рекомендации в целях скорейшего урегулирования спора и сохранения между сторонами деловых отношений.
Наиболее распространенными формами экспертных процедур являются мини-процесс (mini-trial) и ранняя нейтральная оценка (Early Neutral Evaluation, или ENE), успешно применяемые в некоторых зарубежных странах.
Термин "мини-процесс" (mini-trial) впервые появился в заголовке газеты "New York Times", которая таким образом хотела привлечь внимание общественности к новой экономичной возможности урегулирования споров[20].
Впервые мини-процесс был проведен в 1977 г. в споре между Telecredit Inc., небольшим предприятием - обладателем патентов в сфере электронной проверки кредитных карт и TRW Inc., крупным производителем банкоматов .
До начала процесса стороны почти три года безрезультатно пытались разрешить существующие разногласия в досудебном порядке, путем переговоров и обменом более чем 100 000 документов. Отчаявшись, они решили начать альтернативную процедуру, чтобы разрешить существующий спор и договориться. Третейское разбирательство исключалось руководством TRW Inc., которое опасалось возможности вынесения решения 50/50. В итоге была достигнута договоренность об "обмене информацией" при участии "нейтрального советника". Наделенные полномочиями по принятию решений топ-менеджеры спорящих компаний должны были ограничиться краткими по времени и содержанию презентациями адвокатов с изложением правовой позиции каждой из сторон, с возможностью задавать вопросы и заявлять возражения.
В итоговых переговорах, в которых принимали участие только менеджеры компаний, должны были обсуждаться возможности сближения заявленных позиций. Участвующий в процедуре нейтральный посредник должен был выступать только в качестве руководителя процесса. И только в случае неудачного завершения переговоров он должен был предоставить сторонам свое письменное заключение[21], не имеющее для них обязательной силы, и изложить в нем слабые и сильные стороны заявленных правовых позиций, а также возможные варианты будущего судебного решения .
После этого менеджеры провели второй раунд переговоров, в рамках которого устраивающее обе стороны соглашение было достигнуто в течение тридцати минут, что подтвердило идею, положенную в основу мини-процесса, согласно которой представители спорящих сторон, полностью информированные о споре, более склонны к поиску взаимовыгодных решений[22].
В данном споре процедура мини-процесса от начала переговоров по поводу правил ее проведения до подписания итогового соглашения заняла 90 дней .
С того дня было проведено множество успешных процедур мини-процесса и даже были разработаны модельные правила, к которым стороны могут обращаться, чтобы избежать необходимости каждый раз вырабатывать свои собственные правила процедуры[23].
Однако достоверно известно, что в США она часто и эффективно применяется для разрешения экономических споров, в том числе и в спорах с иностранным элементом . В Европе данный вид процедуры предлагается Торговой палатой Цюриха, где правила проведения мини-процесса были приняты еще в 1984 г. и применяются по настоящее время. Кроме того, до недавнего времени можно было разрешить конфликт по правилам мини-процесса и в Арбитражном институте Нидерландов, где соответствующие правила были приняты в 2001 г., однако с 1 марта 2009 г. были заменены правилами медиации.
Ранняя нейтральная оценка
Процедура ранней нейтральной оценки была разработана в 1983 г. в Северном округе Калифорнии, США. В рамках этой процедуры привлекаемый сторонами независимый эксперт дает свое заключение по фактическим обстоятельствам дела и предлагает их правовую оценку на максимально возможной ранней стадии развития конфликта.
Основанием для этой оценки, как правило, служат презентации позиций сторон по спорному вопросу. Характерным для данной процедуры является то, что в ней нет необходимости непосредственного участия спорящих сторон и достаточно участия представляющих их профессиональных юристов, которые должны представить позицию своей стороны в споре в наиболее выгодном свете[24]. Заключение, данное по спору привлеченным экспертом, становится основой для будущих переговоров сторон .
Данная процедура позволяет на самых ранних стадиях развития конфликта прояснить обстоятельства дела и попытаться прийти к согласию по спорным вопросам, не доводя до эскалации конфликта и тем самым предотвращая его дальнейшее развитие. Важным фактором является убежденность сторон и их представителей в подлинной нейтральности, независимости и беспристрастности избранного эксперта.
В данной процедуре речь идет в большей степени о предварительной процедуре, в которой привлекаемый сторонами эксперт должен предоставить свою нейтральную оценку дела и позволить им перепроверить существующие позиции, которые часто бывают неоправданно оптимистичными. При подготовке заключения привлеченный эксперт использует следующую формулировку: "Если дело дойдет до суда, то оно, скорее всего, будет разрешено судьей или коллегией присяжных следующим образом", и далее излагает свое видение дела. Иногда такого заключения бывает достаточным для сторон или хотя бы для одной из них, чтобы осознать слабость своей позиции[25]. Переговоры после получения экспертного заключения находятся в компетенции сторон, которые могут продолжить разрешение спорных вопросов, прибегнув к другим процедурам или к судебному процессу .
Представленная нейтральным лицом позиция не является обязательной для сторон и может не приниматься во внимание судьей в случае последующей передачи спора в суд[26]. Она делается исключительно для самих сторон, для принятия ими во внимание сильных и слабых сторон их позиции в споре .
Нейтральным лицом в процедуре выступает, как правило, юрист - опытный третейский судья (или бывший судья) или же эксперт, обладающий специальными знаниями в сфере, с которой связан конфликт.
Ранняя нейтральная оценка получила широкое распространение в окружных судах и многих федеральных государственных судах и частных компаниях США. Сама процедура занимает несколько часов[27]. Нередко она проводится по прямому распоряжению суда и является для сторон обязательной .
В Европе ранняя нейтральная оценка не получила широкого распространения, что объясняется тем, что по своей сути она представляет собой некоторую вариацию существующего в процессуальном праве стран общего права института установления фактов, не используемого в гражданском процессе стран континентального права.
4.Квазисудебные процедуры альтернативного разрешения споров внешне напоминают обычный судебный процесс. Основное отличие этих процедур от государственного правосудия заключается в том, что руководство процессом рассмотрения дела и принятие решения по нему осуществляет не государственный судья, а частное нейтральное лицо, которому стороны доверили разрешение их спора[28].
Классическим примером такого рода процедур является разбирательство дела третейским судом, называемым в зарубежной и международной практике .
Третейское разбирательство без преувеличения является одной из самых распространенных и изученных форм альтернативного разрешения споров. Его распространенность достигла таких масштабов, что все чаще можно встретить предложения о его "исключении" из состава АРС .
Практически в каждой стране есть свое законодательство и огромная масса литературы, посвященной третейскому разбирательству[29], не считая международных соглашений о разбирательстве международных коммерческих споров третейскими судами и признании издаваемых ими решений .
Во многих странах существуют постоянно действующие национальные и международные третейские суды, многие из них обоснованно заслужили признание и благодаря своей многолетней практике приобрели существенный авторитет. Пожалуй, наиболее известными третейскими организациями на сегодняшний день являются Международный арбитражный суд Международной торговой палаты, Лондонский суд международного арбитража, Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма и Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате России[30].
