Глава 1. Международный финансовый лизинг: общие положения
1.1. Понятие и правовая природа международного финансового лизинга и лизинговой сделки
Для обозначения (индивидуализации) любых, в том числе правовых и экономических явлений и отношений, их отграничения друг от друга неизбежно используются соответствующие термины. Адекватность терминов и терминологическое единство особенно важны при употреблении терминов и определении понятий, нормативно установленных в пределах одной правовой системы.
Законодательство различных стран оперирует различными терминами для обозначения лизинговых отношений и их элементов. В российском законодательстве о лизинге имеется немало внутренних терминологических противоречий.
Как известно само, понятие «лизинг» используется в нормативных актах, актах толкования и в литературе в различных значениях. Произошедший от английского глагола «to lease», который переводиться как «арендовать», «нанимать», термин «lease» в англоязычных юридических текстах может обозначать как традиционную аренду, так и финансовую аренду (в последнем случае при употреблении указанного термина может подразумеваться либо весь комплекс отношений либо только его часть т.е. особые отношения по передаче имущества во временное пользование.
В российских нормативных актах, актах толкования и отечественной литературе лизинг определяется, во-первых с экономической точки зрения как особая форма инвестирования, кредитования, сбыта продукции; один из видов предпринимательской деятельности; во-вторых с юридической точки зрения, лизинг используют для обозначения совокупности (комплекса) трехсторонних отношений, складывающихся между продавцом, лизингодателем и лизингополучателем (по определению российского закона «лизинговая сделка») либо лишь как отношения между лизингодателем и лизингополучателем (стержень лизинговой сделки).
С точки зрения юриспруденции (как науки, так и практики) желательно выработать единообразные понятия, дабы избежать «конфликта квалификации» в рамках хотя бы отечественной правовой системы.
Полагаем, целесообразны предложения В.В. Витрянского о том, для определения особого вида предпринимательской деятельности наиболее подходит понятие «лизинговая деятельность», а для особой формы инвестирования— «лизинговые инвестиции»; комплекс всех отношений, складывающихся в области лизинговой деятельности предпочтительнее называть «лизинговые операции».
Федеральный закон РФ «О лизинге», ориентируясь в этой части на Оттавскую конвенцию, вводит понятие лизинговой сделки, определяя ее как совокупность договоров, необходимых для реализации договора лизинга между лизингодателем, лизингополучателем и продавцом (поставщиком) предмета лизинга.
Что касается предложений по использованию термина «лизинговые правоотношения» для обозначения сделок по приобретению лизингодателем имущества у продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя с передачей его последнему в аренду без ряда необходимых оговорок, то это
представляется не совсем удачным, так как под «лизинговыми правоотношениями» можно понимать все множество существующих лизинговых правоотношений, а также включать в состав этих отношений факультативно вовлекаемые в эту сферу обязательства, связанные, например, с поручительством за лизингополучателя, кредитованием лизингодателя, залогом лизингового имущества и т.п. Использование же термина «лизинговое отношение» в единственном числе отождествлялось бы с договором лизинга — двусторонним отношением между лизингодателем и лизингополучателем.
Поэтому, на наш взгляд, для наименования отношений между продавцом, лизингодателем и лизингополучателем — «скелета лизинга» можно было бы использовать словосочетание «трехсторонний комплекс лизинговых правоотношений».
Относительно термина «лизинговые операции» (который имеет в большей степени экономический, чем юридический оттенок), следует заметить, что он охватывает, кроме правоотношений между членами известного «тройственного союза», складывающихся по поводу предметом лизинга, более широкий круг различных связей, так или иначе связанных с лизингом, как правовых (включая публично-правовые), так прочих (организационных, технических).
Что касается названия сторон лизинга, то в англоязычных странах применяются термины «lessor» (лицо, передающее оборудование в лизинг), «lessee» (лицо, его принимающее) и «supplier» (лицо, поставляющее лизинговое оборудование.
Очевидно, что равнозначными применительно к лизингу, являются термины, обозначающие следующих его участников: субъект, получающий имущество (далее оборудование) на условиях лизинга — арендатор=лизингополучатель=пользователь; субъект, передающий в лизинг оборудование— арендодатель=лизингодатель (он выступает также в роли
покупателя и плательщика); субъект, реализующий оборудование — поставщик=продавец. Авторы официального перевода Конвенции на русский язык руководствовались Гражданским кодексом РФ, относящим лизинг к одному из видов арендных отношений и соответственно именующим стороны лизинговой сделки арендатором, арендодателем и продавцом. Более поздний нормативный акт— Федеральный закон «О лизинге» называет субъектов лизинга соответственно— лизингодателем, лизингополучателем и продавцом (поставщиком).
Теперь перейдём к рассмотрению юридической природы международного финансового лизинга.
Правовая природа международного лизинга по Конвенции в литературе понимается неоднозначно. Распространенным является подход рассматривать международный лизинг в качестве трехсторонней сделки, в которой участвуют арендодатель, арендатор и поставщик. Е.В. Кабатова, посвятившая международному лизингу монографическое исследование, отмечает два подхода к лизингу в законодательстве и практике зарубежных стран: в первом случае международный лизинг анализируется с точки зрения традиционных институтов гражданского права - договоров аренды, купли-продажи, поручения; в других случаях международный лизинг рассматривается как самостоятельный тип договорных отношений.
1.2 Виды международного финансового лизинга
В отечественной литературе содержатся обширные классификации лизинга. Многие из них не имеют прямого значения для целей правового регулирования. Выделяют до 14 классификационных критериев, среди которых: территориальный признак, объем обязанностей лизингодателя, степень окупаемости имущества, распределение рисков, субъектный состав, объем обслуживания и др.
Пожалуй, важнейшее деление лизинга производится на финансовый и оперативный. Его критериями являются объем обязанностей лизингодателя и период использования (степень окупаемости) лизингового оборудования.
Финансовый лизинг — наиболее распространенный вид лизинга. Анализ законодательства различных стран позволяет выделить его существенные характеристики.
Во-первых: срок передачи предмета лизинга в пользование здесь примерно равен нормативному сроку его службы (по окончании срока
передачи может быть закреплено право или обязанность лизингополучателя выкупить предмет лизинга);
Во-вторых: основная обязанность лизингодателя— финансирование лизинговой операции (он не несет бремя обслуживания предмета лизинга);
В-третьих: при финансовом лизинге, как правило, приобретается новое оборудование специально для определенного лизингополучателя (по его заявке);
В-четвертых: риск случайной гибели или порчи несет лизингополучатель;
В-пятых: договор финансового лизинга может предусматривать не расторгаемый период, однако и по истечении этого периода договор может быть расторгнут на весьма невыгодных для лизингополучателя условиях.
Финансовый в качестве основного вида лизинга, наряду с оперативным лизингом, выделяется в п. 3 ст. 7 ФЗ «О лизинге». Согласно легальному определению Закона, финансовым считается такой вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца и передать его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. При этом срок, на который предмет лизинга передается лизингополучателю, соизмерим по продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или превышает его. Предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении срока действия финансового лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, если договором лизинга не предусмотрено иное (абз. 2 п. 3 ст. 7 Закона РФ «О лизинге»).
Разновидностью финансового лизинга является возвратный лизинг, при котором продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает в качестве лизингополучателя. Т.е. собственник оборудования продает его лизингодателю, и сохраняя владение, одновременно получает его в пользование как лизингополучатель.
Оперативным называется такой вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. По истечении срока действия договора и при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, предмет лизинга возвращается лизингодателю, при этом лизингополучатель не имеет права требовать перехода права собственности на предмет лизинга. При оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга, причем разным лизингополучателям.
Учитывая отсутствие у лизингодателя прямых финансовых целей при оперативном лизинге, при котором согласно Закону РФ «О лизинге» предмет договора приобретается лизингодателем на свой страх и риск, оперативный лизинг утрачивает финансовое содержание. Косвенно финансовое содержание, как и у любой предпринимательской деятельности, у него конечно остается, однако лизингодатель здесь из финансиста превращается в «ателье проката».
Полагаем, что такой вид лизинга как оперативный лизинг ни с теоретической, ни с практической точки зрения не является лизингом. Отталкиваясь от положений Конвенции и норм ПС РФ, можно говорить о том, что лизинг может существовать только как финансовый— и именно в этом качестве его следует принимать и регламентировать. Что же касается оперативного лизинга, то следует согласиться с мнением ряда авторов о правильности признания его обыкновенной гражданско-правовой арендой (или прокатом), которая в рассматриваемом случае с точки зрения бухгалтерского учета и налогообложения указанным Законом искусственно приравнена к лизингу. Целью здесь является обретение различных льгот, прежде всего права на ускоренную амортизацию при осуществлении «арендной» деятельности, хотя очевидно, что ускоренная амортизация должна распространяться только на лизинг нового оборудования, осуществляемого в рамках трехсторонних отношений.
Среди видов лизинга следует упомянуть, различаемые в зависимости от объема услуг, оказываемых лизингополучателю — «чистый лизинг» (при котором лизингополучатель несет все обязанности по обслуживанию оборудования) и «мокрый», при котором лизингодатель принимает на себя обязанности по техническому обслуживанию, ремонту, страхованию и проч. лизингового оборудования. Такой лизинг обычно используют производители сложного оборудования. Известны и различные промежуточные между двумя указанными видами варианты.
Существует такой вид лизинга как leverage leasing (иногда переводимый как раздельный лизинг), используемый для крупномасштабных и дорогостоящих проектов. Для него характерно объединение финансовых усилий нескольких кредиторов, выступающих на стороне лизингодателя.
Кроме рассмотренных, в литературе, выделяют и иные разновидности лизинга. Однако их выявление во многом условно и, за редким исключением, не имеет конкретно-юридического значения.
Остановимся на важнейшем для раскрытия темы настоящего исследования понятии «международного финансового лизинга». Данный вид (форму) выделяют наряду с национальным (внутренним) лизингом. Из анализа юридической литературы, где, впрочем, не дается определений международного финансового лизинга, можно заключить, что к данной разновидности относят лизинговые сделки, в которых так или иначе проявляется иностранный элемент (один из участников находится за границей, либо привлеченный капитал/имущество принадлежит иностранным лицам).
В свою очередь международный лизинг, учитывая фактор «национального происхождения финансовых средств» разделяют на «прямой международный лизинг» (Direct international leasing), то есть лизинговые операции между организациями из разных стран, и «косвенный (транзитный) международный лизинг» (Indirect international leasing), в котором лизингополучатель и лизингодатель являются юридическими лицами одной страны, но капитал последнего частично принадлежит иностранным фирмам (обычно банкам или зарубежным лизинговым, компаниям), или лизингодателем выступает дочерняя компания иностранного юридического лица. При этом объектом договора о лизинге обычно является оборудование, импортируемое в страну арендатора. Большая часть операций данного типа контролируется транснациональными банками и корпорациями.
Международная лизинговая практика знает случаи, когда изначально конструируемые операции прямого международного лизинга осуществляются как операции косвенного международного лизинга путем регистрации в стране лизингополучателя дочерней компании лизингодателя или использования независимой лизинговой компании страны лизингополучателя, через которые проводятся лизинговые операции. Подобные операции классифицируют как операции фиктивного внутреннего лизинга с отнесением их к классу международных лизинговых операций.
Указанные схемы используются с целью минимизации финансовых рисков, устранения административных и таможенных барьеров, а так же максимизации налоговых льгот.
В последние годы наблюдается тенденция квалифицировать в качестве международного лишь прямой международный лизинг. Эта тенденция нашла выражение в Оттавской Конвенции о международном финансовом лизинге.
Федеральный закон РФ «О лизинге» в ст. 7 при делении форм лизинга на внутреннюю и международную формы, вопреки Конвенции, использует широко применяемый в публично-правовом регулировании внешнеторговых операций критерий резидентности лизингодателя и лизингополучателя. Международным, согласно Закону, лизинг считается, если лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РФ.
Далее в п.1 ст. 10 говорится, что «права и обязанности участников договора лизинга, за исключением договора международного лизинга, регулируются нормами гражданского законодательства, настоящим Федеральным законом». Затем п. 2 ст. 10 Закона признает, что права и обязанности участников договора международного лизинга все же регулируются нормами национального законодательства, но только «в части, не противоречащей отнесенным к предмету регулирования нормам международного права». В завершение, пункт 3 этой же статьи упоминает т.н. «режим применимого права», который «устанавливается по соглашению сторон международного договора лизинга в соответствии с Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге».
Указанная группа сомнительных и взаимопротиворечивых норм Закона подталкивает нас к краткому (подробнее это будет сделано в следующей главе) изложению особенностей частно-правового регулирования сделок международного лизинга в РФ.
Во-первых: как известно, Российская Федерация является участницей Оттавской конвенции 1988 года, положения которой в силу п. 4 ст. 15 Конституции и п. 2 с. 7 ГК РФ являются приоритетными по отношению к внутреннему законодательству. Конвенция определяет в качестве критерия «международности» лизинговой сделки, факт нахождения лизингодателя и лизингополучателя в разных странах.
Во-вторых: в соответствии с закрепленным в российском законодательстве принципом автономии воли, стороны вправе по своему усмотрению избрать применимое право к внешнеэкономическим сделкам.
В-третьих: если соглашение о применимом праве отсутствует, то подлежит применению право страны арендодателя (точнее— страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся арендодателем).
Таким образом, если в силу соглашения сторон либо коллизионных норм, применимым правом для сделки международного лизинга будет российское право, то будут применяться Конвенция, Гражданский кодекс РФ, Закон «О лизинге», а также иные нормативные акты с учетом примата положений Конвенции, а также правил иерархии источников гражданского права РФ, закрепленных в ст. 3 ГК РФ.
Глава 2. Отдельные элементы сделки международного финансового лизинга
2.1 Стороны сделки международного лизинга и порядок заключения
Как было уже отмечено выше, особенностью лизинговых правоотношений является то, что здесь есть как минимум три субъекта лизинга: лизингодатель, лизингополучатель и продавец (этот перечень дан в ст. 4 Федерального Закона «О финансовой аренде (лизинге)»), а сторон договора лизинга только два: лизингодатель и лизингополучатель. Здесь нужно учесть, что Федеральный Закон «О финансовой аренде (лизинге)» под понятием "лизинг" имеет в виду совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга (ст. 2 Закона), поэтому субъектами лизинга могут быть все лица, которые "помогают" сторонам договора лизинга в его осуществлении. Разумеется, помимо сторон самого договора это должен быть продавец, осуществляющий продажу имущества, передаваемого в лизинг, а также могут быть залогодатель, займодавец, поручитель и иные лица, оказывающие возмездные услуги сторонам лизинга. Причём продавец, помимо сторон договора, является обязательным участником лизинга в силу требования законодательства, а остальные участники - факультативными.
В одном из видов лизинга – возвратном лизинге, продавец выступает одновременно в роли лизингополучателя и продавца. Только в этом частном случае в лизинге существуют два участника: лизингодатель и лизингополучатель, он же продавец. В остальных случаях совмещение обязательств участников лизинга невозможно. Правда в судебной практике встречался случай подтверждения судом возможности для лизингодателя одновременно являться дилером продавца (остаётся неясным вопрос считается ли дилер продавца сам продавцом или нет). Так в 2011 году при рассмотрении спора о признании договора финансового лизинга недействительным между рыболовецкой артелью (колхозом) им. Курмынгазы (истцом от Кыргызтана) и АООТ «Астраханьагропромтехника» (ответчиком РФ) на основании совмещения ответчиком функций лизингодателя и дилера продавца АО «Росагроснаб» решением Арбитражного суда Астраханской области в иске было отказано, поскольку, по мнению суда, заключённый между истцом и ответчиком договор финансового лизинга не противоречит Закону и ст. 173 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Теперь раскроем вопросы, связанные со сделками международного лизинга. Данные сделки решаются с учетом положений международного права. Существуют три возможных варианта права применимого к лизинговым операциям данного вида:
- Право страны, избранное сторонами сделки. Применяется, если стороны определили право при совершении сделки, либо в результате последующего соглашения сторон. Здесь не существует никаких ограничений в выборе. Это может быть как право страны лизингодателя или лизингополучателя, так и право любой другой страны.
- Оттавская Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге. Используется, если лизингодатель и лизингополучатель находятся в странах-участницах Конвенции или, если договоры лизинга и поставки предмета лизинга регулируются правом одной из стран-участниц Конвенции.
- Право страны лизингодателя. Применяется в случаях, когда сделка не регулируется Конвенцией, и стороны не определили применимое право. Следовательно, российское законодательство о лизинге будет применяться к сделкам международного лизинга, где российским юридическим лицом является лизинговая компания.
Как говорилось выше, при разработке российского законодательства были использованы многие нормы, закрепленные в Оттавской конвенции.
В случае применения к договорам международного лизинга права Оттавской конвенции необходимо учитывать следующие различия, которые имеются в регулировании лизинга российским законодательством и Конвенцией:
• договор лизинга по Конвенции должен быть заключен к моменту приобретения оборудования, хотя допускается и более позднее его заключение. Российское законодательство о лизинге вообще не рассматривает этот вопрос;
• некоторые различия в видах имущества, которое может быть предметом лизинга. По Конвенции предметом лизинга может быть комплектное оборудование, средства производства и иное оборудование. Конвенция не предусматривает передачи в лизинг, например, предприятия, что является допустимым по нормам российского законодательства;
• сроки договора лизинга. По Конвенции совокупные лизинговые платежи по лизинговому соглашению должны соответствовать всей или существенной части амортизации оборудования;
• при существенном нарушении договора лизингополучателем лизингодатель правомочен потребовать ускоренной выплаты лизинговых платежей, если это предусмотрено договором, или расторгнуть договор с направлением заблаговременного уведомления лизингополучателю.
В последнем случае — истребовать оборудование из владения лизингополучателя и взыскать убытки. Критерием для определения размера убытков является разница между суммой, которую мог получить лизингодатель при надлежащем выполнении лизингополучателем договора, и фактически полученными суммами. Исследование свода унифицированных правил позволяет указать, что его авторы исходили из признания финансового лизинга самостоятельным правовым институтом, трехсторонней сделкой sui generis. Это проявилось, в частности, и в сформулированном положении преамбулы о том, что "правовые нормы, регулирующие традиционный договор аренды, нуждаются в адаптации к самостоятельным трехсторонним отношениям, возникающим из сделки финансового лизинга".
Так, характеризующая лизинг соответствующая фраза из преамбулы "distinctive triangular relationship" (с учетом значений термина distinctive – отличительный; особый), переведенная как "особые трехсторонние отношения", в сравнении с ее аналогом, зафиксированным в тексте Конвенции на русском языке, – "самостоятельные трехсторонние отношения" – представляется достаточным обоснованием выдвинутого тезиса. Вследствие вышеизложенного кажется допустимым для обозначения сторон договора лизинга использовать термины лизингодатель и лизингополучатель (приводимые в английском варианте как the lesser и the lessee) в отличие от текста Конвенции на русском языке, где, следуя терминологии Гражданского кодекса РФ, обозначенную выше, его участники именуются арендодатель и арендатор.
Анализ норм позволяет констатировать следующее:
- Положения настоящей Конвенции регулируют лишь сделки финансового лизинга, оставляя за пределами сферы своего применения оперативный лизинг, что особо явствует из содержания абз. в) п. 2, установившего зависимость между расчетом периодических платежей и амортизацией всей или существенной части стоимости оборудования, а также, в некоторой степени, – п. 4, в частности, в связи с возможностью использования в ряде случаев конструкции договора проката для регламентации отношений оперативного лизинга.
- Определение сделок финансового лизинга (п. 1 ст. 1) закрепляет их трехсторонний характер.
- Признана неразрывная связь двух договоров, единство которых рождает сделку финансового лизинга. Причем главная роль в данной системе отношений отведена договору лизинга. Именно с содержанием этого договора связаны и из него проистекают все существенные условия договора поставки.
- Активную позицию в данной сделке занимает лизингополучатель, который определяет необходимое оборудование и указывает его поставщика, влияет на согласование иных условий договора поставки в той мере, в которой они затрагивают его интересы. Функции же лизингодателя сведены преимущественно к финансированию.
- Согласно абз. б) п. 2 поставщик должен быть осведомлен о намерениях лизингодателя предоставить оборудование лизингополучателю на условиях договора лизинга, в связи с которым это имущество и приобретается лизингодателем.
- Оборудование может быть приобретено последним как до, так и непосредственно после заключения договора лизинга, иными словами, в Конвенции отсутствует жесткий ограничительный алгоритм действий сторон при совершении сделки финансового лизинга.
- В соответствии с п. 4 ст. 1 оборудование предоставляется лизингополучателю для целей, не связанных с личным, семейным, домашним использованием, то есть предназначено для использования его в производственной, торговой или иной профессиональной деятельности лизингополучателя, ибо иное означает нераспространение действия Конвенции на подобного рода сделки. В данном случае речь идет об установленном п. 4 ст. 1 исключении из сферы действия Конвенции по признаку "цель использования" лизингового имущества, что подчеркивает и направленность института в целом.
