ГЛАВА 1. ЭВОЛЮЦИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ
1.1 Теоретические подходы к понятию конкуренции и монополии
В Законе о конкуренции РФ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке (монопольно) воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Иначе говоря, конкуренция - это а) объективно необходимый регулирующий фактор рыночной экономики, основанной на свободе предпринимательства; б) антипод монополизма в экономике, который стремится подавить конкуренцию. Если монополизм не ограничивается законом, то это ведет к сворачиванию конкуренции и рыночной экономики в целом. Таким образом, защита конкуренции - это важнейшее условие развития рыночной экономики.
В экономической теории различают совершенную и несовершенную (монополистическую, олигополистическую) конкуренцию. Совершенная конкуренция выражается в том, что рыночная ситуация характеризуется большим количеством мелких фирм, однородностью продукции, свободой входа на рынок и выхода из него и равным доступом к экономической информации. Такая конкуренция не допускает диктата цен, здесь в наибольшей степени проявляются стимулы к снижению цен, к повышению качества продукции, использованию достижений технического прогресса. Несовершенная конкуренция характеризуется прямо противоположными чертами, она осуществляется в условиях монополизации рынка определенного товара (единственный продавец или группа продавцов, нет близких заменителей товара, существование барьеров для входа на рынок данного товара и т.п.).
В законодательстве о защите конкуренции отсутствует понятие "монополия", данный термин не раскрывается и в других законодательных актах, в отличие, например, от понятия "конкуренция" (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Следует также констатировать, что "монополия" и "конкуренция" - суть экономические категории, и независимо от того, содержатся ли они в основных понятиях того или иного закона, вряд ли они перейдут в разряд правовых категорий. Для целей правового регулирования вырабатываются и используются юридические категории, опосредующие правовые формы реализации соответствующих экономических отношений, правовой статус субъектов, правовые средства, правовые режимы и др. Поэтому попытки в юридической литературе дать определение "монополия" и "монополизация" в целях правового регулирования не изменят экономической сущности данной категории.
В экономической литературе монополия (от греч. monopolia - продаю один) понимается как определенная структура рынка с преобладанием на нем единоличного продавца или покупателя, продающего товар, на который не имеется близких заменителей. В экономической литературе такая структура рынка именуется абсолютной ("чистой") монополией. В данном случае единственный субъект обладает всей полнотой рыночной власти. Существуют также рыночные структуры, характеризуемые различной степенью монополизации и, соответственно, обладания рыночной властью: дуополия, олигополия, монополистическая конкуренция. Данные типы рынков получили наименование "несовершенной" конкуренции.
В отечественной юридической литературе предлагается определять монополию как состояние рынка либо как некое исключительное право.
В российском законодательстве термин "монополия" используется более произвольно, в отличие от его экономической трактовки как абсолютная ("чистая") монополия. Прежде всего в нормативных актах содержатся термины "государственная монополия" и "естественная монополия". В одном из законов говорится об "обладании монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу" (п. 4 ст. 3 Федерального закона "О государственном оборонном заказе").
Важно подчеркнуть, что категории "доминирующее положение" и "монопольное положение" - "монополия" сами по себе не являются правонарушениями. Следует отличать возможную "нежелательность" монополии для рынка от "противоправности" поведения. Поэтому в целях правового регулирования необходимо разграничивать правомерное осуществление монополии от противоправного, т.е. от правонарушений. Как уже указывалось, в норме ч. 2 ст. 34 Конституции РФ используется термин "монополизация" в качестве противоправного поведения. В норме п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции содержится понятие такого правонарушения, как "монополистическая деятельность" - "...злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью".
Вопрос о соотношении терминов "монополия", "монополизация", "монополистическая деятельность" затрагивался в юридической литературе. Так, под монополизацией предлагается понимать социально-экономический процесс становления монополии как хозяйственной структуры, сложного комплекса, элемента институциональной структуры общества, "процесс, в результате которого появляются новые монополии или расширяется сфера действия уже имеющихся. В антимонопольном законодательстве недопустимость монополизации реализуется в виде полного запрета монополистической деятельности". При этом указанный автор понимает монополистическую деятельность достаточно узко, исключительно как злоупотребление доминирующим положением на рынке, что не соответствует определению п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Представляется, что термин "монополизация", понимаемый как запрещенное поведение, является более широким по сравнению с термином "монополистическая деятельность". Монополизация будет включать монополистическую деятельность хозяйствующих субъектов, антимонопольные нарушения при осуществлении экономической концентрации, антиконкурентные действия при проведении торгов, антиконкурентные действия и соглашения органов власти и др.
В юридической литературе отмечается, что в США монополистическая деятельность именуется монополией , при этом судом было выработано новое понимание термина "монополизация" - это использование монопольной власти для ограничения конкуренции, приобретения конкурентных преимуществ или устранения конкуренции. Данная традиция о противоправности монополии и монополизации исходит прежде всего из "принципа запрета", предусмотренного еще Актом Шермана от 2 июля 1890 г.. Так, любое лицо, монополизирующее или пытающееся монополизировать либо вступающее в сговор с любым другим лицом или лицами с целью монополизировать любую часть промышленности или торговли между различными штатами либо с иностранными государствами, подлежит штрафу или тюремному заключению.
Следует отметить, что американская традиция запрета монополий и монополизации оказала влияние на законотворчество России в сфере антимонопольного регулирования, в результате чего термины "монополия", "монополизация", "монополистическая деятельность", "монополизм" представлены в законодательстве в негативном аспекте, т.е. в качестве противоправного поведения на рынке. Начиная с 1995 г. начался новый этап развития антимонопольного законодательства России, основанный больше на европейской традиции "принципа контроля" за монополиями, однако терминология уже сложилась.
Регламентация отношений монополии в нормативных актах в ряде случаев связывается с установлением специальных режимов, например режимов государственной и естественной монополии. Указанные монополии устанавливаются государством в целях обеспечения публичных (государственных и общественных) интересов. Они, как правило, защищены от конкуренции со стороны хозяйствующих субъектов, не являющихся субъектами данных монополий.
Сферы и численность государственных монополий достаточно подвижны, определенные из них то вводятся, то упраздняются. Осуществление государственной монополии регламентируется федеральными законами, в частности Законом от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", Законом от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", Законом от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" и др.
Другая разновидность монополий, создаваемых при непосредственном участии государства, - естественные монополии. В отличие от государственных монополий имеется специальный Закон о естественных монополиях, который содержит общее определение, сферы естественных монополий, меры государственного регулирования и др. Определение естественной монополии является сугубо экономическим: естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства этих товаров (услуг) и иных установленных законом причин (ст. 3 Закона о естественных монополиях).
1.2 Мировой опыт антимонопольного регулирования и его значение для становления конкурентной политики в России
Среди различных инструментов государственной политики, воздействующих на структуру отраслевых рынков, можно выделить антимонопольную (конкурентную) политику. Законы о конкуренции обеспечивают юридическую основу не только для процветания конкуренции, но и для эффективного развития демократических институтов и основ общества. Именно поэтому политика конкуренции сегодня активно реализуется почти в 100 странах мира.
В 1980-1990-х гг. проявилась глобальная тенденция к экономической либерализации, открытию рынков и поощрению торговли, когда мно-жество развитых и развивающихся стран начали отдавать предпочтение не жесткому государственному регулированию, а рыночным силам в ка¬честве определяющих факторов для производства и распределения това¬ров и услуг. Чтобы рыночные силы не смогли оказать отрицательного воздействия на рынок, возникла настоятельная потребность государ-ственного вмешательства в процессы его функционирования.
Традиционное регулирование (налоговое, таможенное и др.) обычно предполагает наличие длительных взаимоотношений между регулиру¬ющим органом и объектом регулирования. Политика конкуренции (на¬зываемая в США антитрестовской политикой) содействует экономиче¬ской либерализации, поощряя или иногда заставляя независимых поку¬пателей и продавцов вступать в конкуренцию.
Антимонопольное регулирование предусматривает вмешательство в структуру рынка и процесс экономического воспроиз¬водства для внесения коррективов в поведение нарушителей или под¬держание такой структуры рынка, чтобы результативность дальнейшего поведения обеспечивалась далее автоматически.
В основе политики антимонопольного регулирования, реализуемой в 100 странах мира, лежат законодательство о конкурен¬ции (англ. competition law) и антимонопольное законодательство (англ. antitrust law). Их цели - содействие развитию рыночных структур в рам¬ках отдельного государства или группы государств и ограничение моно¬польной власти одного или нескольких субъектов, а также регулирова¬ние отношений между участниками рынка в различных государствах .
Российский Закон о конкуренции 1991 года воспринял значительную часть экономического и правового арсенала, используемого в законода-тельстве о конкуренции и монополиях в западных странах, — концепцию, основные понятия, специфические юридические конструкции. Он содержит нормы близкие и к европейской модели конкурентного законодательства и к американской системе антитрестовского законодательства, построенной на основе принципа «запрещение монополий». По своей структуре российский Закон о конкуренции составлен на основе ст.85 и ст.86 Римского договора. Первая касается случаев односторон¬них нарушений антимонопольных принципов, а вторая – многосторонних. В этом отношении они безупречно отражают статьи 1 и 2 Акта Шермана США (первого антимонопольного закона в мировой истории права), на основе кото¬рого составлены указанные положения Римского договора.
Соединенные Штаты Америки имеют богатейший опыт в области проведения антитрестовской политики. Юридическую основу этой политики составляют три федеральных закона: Закон Шермана (1890), Закон Клейтона (1914) и Закон о Федеральной комиссии по торговле (1814). Изменения, содержащие требования о предварительном уведомлении по предстоящему слиянию компаний, в действующие нормы регулирования внесены Законом Робинсона – Патмана в 1936г. и Законом Харта – Скотта - Родино в 1976г. Эти антитрестовские законы регулируют контроль в отношении торговли между отдельными штатами и применяются на федеральном уровне двумя учреждениями: министерством юстиции – в качестве исполнительного органа и Федеральной коммерческой комиссией.
Закон Шермана 1890 г. был предназначен, чтобы бороться с картелями, монопольными го¬ризонтальными слияниями и хищнической тактикой бизнеса. Широкие полномочия были делегированы судам в рамках установленных правил. Основная экономическая цель закона – создание условий в пользу свободного предпринимательства и ничем не ограничиваемой конкуренции, а также политическое намерение правительства повысить благосостояние потребителей, предотвратить несправедливое перераспределение благ от потребителей к производителям, поддержать жизнеспособность демократических институтов .
Глава 1 закона содержит запрет на объединения в форме треста, тайные сговоры или иные действия, ограничивающие торговлю или коммерцию между штатами.
Глава 2 запрещает монополизацию, попытки ее осуществления, вступление в сговор или соглашение с целью монополизации. Каждое лицо, вступившее в соглашение или осуществляющее незаконную деятельность в отношении конкуренции, совершает уголовное преступление и наказывается штрафом или тюремным заключением сроком на три года.
Уголовная ответственность, наряду с гражданско-правовой и административной, стала предусматриваться и в законодательстве нашей страны вследствие принятия в 1991 году первого российского антимонопольного закона. Сначала были внесены дополнения в Уголовный кодекс в 1992 году, а затем окончательно сформулированы нормы в Уголовном кодексе 1996 года.
Глава 7 (позже ее заменила глава 4 Закона Клейтона) разрешает частным лицам, которым был нанесен убыток в результате нарушения этого закона, обращаться с иском в суд и требовать возмещения убытков в трехкратном размере. Возможность получения компенсации в трехкратном размере – исключение по сравнению с положением дел в других странах и серьезное препятствие к нарушению закона.
Несмотря на тот факт, что Закон Шермана был задуман для распро-странения на весьма широкий спектр различных видов деятельности, он был введен все же не сразу. Закон рассматривал главным образом по-ведение в сфере торговли и при первоначальном толковании не распрост-ранялся на сферу промышленности. В случае судебного расследования необходимо было доказать наличие мотивов к ограничению конкурен¬ции и монополизации рынка, если фабула дела касалась производства товаров.
Другой важнейший в США антимонопольный Закон Клейтона. В 1914 г. Конгресс принял Закон Клейтона, расширивший охват ан-титрестовского законодательства и распространенный на другие возмож¬ные схемы поведения, которые могли привести к ограничению торговли.
Глава 2 Закона Клейтона (позже исправленная Законом Робинсона — Патмана) запрещает дискриминацию в сфере цен, ведущую к ограниче¬нию торговли и монополизации рынка, а глава третья запрещает заклю¬чение связывающих договоров, предоставляющих исключительные права, которые могут ограничить конкуренцию. Закон Клейтона огра¬ничивает также возможности создания некоторых структурных предпо¬сылок, направленных против поведения конкурентов: глава седьмая за¬прещает слияния, которые могут привести к снижению конкуренции, а глава 8 - перекрестное участие руководства в правлении различных компаний-конкурентов .
Существенное значение имел принятый в том же 1914 году Закон о Федеральной торговой Комиссии, реализовавший идею, что антимонопольное регулирование могло бы лучше всего осуществляться административным органом, который со временем займется экономической экспертизой, в которой испытывали недостаток и сам Конгресс и федеральные суды. Вслед за принятием закона был создан и одноименный орган.
Статья 5 Закона о ФТК (в редакции 1938 г.) гласит, что единственная главная цель этого закона обеспечить, чтобы «несправедливые методы конкуренции или воздействия на торговлю, несправедливые или вводящие в заблуждение действия или события или воздействие на торговлю были объявлены неправомерными». Не были, однако, предусмотрены штрафные санкции и фактически Комиссия по торговле была ограничена выдачей предписывающих постановлений. Комиссия разделяла с Министерством юстиции полномочия по применению Закона Клейтона. При этом Министерство юстиции не могло, однако, реализовывать Закон о Федеральной Комиссии по торговле. Практически Комиссия стала иметь также полномочия по нарушениям, вытекающим из Закона Шермана, потому что суды установили, что в ст. 5 осуждение неправомерных методов конкуренции включает нарушения в духе Закона Шермана.
При регулировании внешнеэкономических отношений Закон о конкуренции и торговле США 1988 г. предусматривает процедуру принятия решения президентом США при ус¬тановлении монополии путем приобретения иностранным лицом пре¬имущественной доли участия в американской компании. Ст. 5021 это¬го Закона включает правила проведения расследования президентом США случаев, когда к иностранным лицам переходит контроль деятельности на¬циональной компании. Президент США реализует свои полномочия в указанной области при условии, если для не¬го будут очевидными следующие обстоятельства: контроль иностранных лиц над американской компанией в результате совершаемых на рынке дей¬ствий может создать угрозу национальной безопасности; никакие другие законодательные акты США не обеспечивают защиты национальной безопасности.
Важную роль в системе актов антитрестовско¬го законодательства США играют ведомственные акты, издаваемые орга¬нами исполнительной власти в форме Руководства (Guidelines). В указан¬ных ведомственных актах предусматриваются критерии, которыми руко¬водствуется орган, ответственный за исполнение антитрестовского законодательства, при принятии решения относительно конкретной ситуа¬ции на рынке. Эти ведомственные акты являются одновременно и обоб¬щением опыта применения антитрестовского законодательства, и инфор¬мацией, предлагаемой предпринимателям, на основе которой последние могут выбрать линию поведения на рынке, исключающую возможность коллизии с регулирующими органами в результате нарушения ими антитрестовского законодательства.
В новейшей истории существенное значение для понимания специфики и направленности антимонопольного расследования и принуждения имеет ставшие известными дела «Майкрософт». Антитрестовские дела были возбуждены против таких гигантов, как Intel, Mastercard, Visa.
В 1990 г. Межправительственная группа экспертов по законодатель-ству и политике в области конкуренции ЮНКТАД пришла к выводу о необходимости издания Типового закона о конкуренции, имеющего рекомендательный характер, по вопросам ограничительной деловой прак-тики и конкурентной политики. В 1999 г. в этот документ были внесены дополнения и предложения с учетом процессов глобализации и после¬дних тенденций в экономической деловой практике. В данном законе предусмотрена версия возможных элементов статей с комментариями. Основными из них являются статьи о контроле за слияниями и приобре-тениями, соглашениями и согласованными действиями, действиями субъектов, представляющими собой злоупотребления доминирующим положением на рынке . Разработка Типового закона о конкуренции явилась мощным катализатором принятия только за последнее десяти¬летие более чем в 50 странах мира законов о конкуренции.
Действующие в различных странах мира антимонопольные законы обеспечивают такое состояние рынка, когда «разрыв между идеалом кон-куренции и реальностью некоторых форм частного управления не ста-новится опасно широким» . Достижение этой цели обеспечивается раз-личными по методам воздействия и характеру регулирования моделями проведения и функционирования законов о конкуренции.
Рассмотрим более подробно все под¬ходы к классификации действующих в мире законодательств.
Законы о конкуренции затрагивают три определенные сферы функ-ционирования рынка: структуру экономического рынка, экономическое поведение и экономический результат. На основе методологического под-хода «структура - поведение - результат» можно классифицировать существующие в мировой практике законы о конкуренции исходя из того, на что они влияют: на результат рынка (прямое вмешательство) или на экономическое поведение (структуру) - косвенным образом.
Большинство действующих юридических норм наиболее сходны меж-ду собой в отношении регулирования поведения, которое обычно высту-пает как запрещение действий, ограничивающих торговлю, снижающих конкуренцию или злоупотребляющих господствующим положением.
В некоторых обстоятельствах многие из этих видов контроля над огра¬ничением конкуренции могут содействовать экономической эффектив-ности, а законы о конкуренции в общем и целом призваны уравновеши¬вать ущерб, наносимый конкуренции и повышению эффективности. В этом отношении законы о конкуренции США, Германии и ЕС тракту¬ют ограничения конкуренции по более жестким стандартам, чем другие юридические системы, требуя более веских доказательств того, что огра-ничения повышают эффективность. В других странах (Швеции, Вели-кобритании) регулирование ограничений торговли менее жесткое. В них об ограничениях судят по целям, например по уровню занятости в дан¬ном регионе, по платежному балансу, а не с точки зрения конкуренции.
Законодательство о конкуренции регулирует сделки между корпора-циями (обычно при слиянии), когда эти сделки ослабляют независимость конкурирующих поставщиков и повышают уровень концентрации на экономических рынках. До 1980-х гг. только в Германии и США органы государственной власти активно вмешивались в рыночные структуры, требуя предварительного уведомления о слиянии и запрещая сделки меж¬ду корпорациями, ведущие к более высокой концентрации на экономи¬ческих рынках. В остальных случаях рассматриваемые юридические си¬стемы не прибегали к эффективному контролю над структурой рынка исходя из предпосылки, что крупные экономические субъекты способ¬ны лучше конкурировать на международных рынках. Однако по мере того, как экономика развивалась и практика свидетельствовала о растущей концентрации промышленности, возникла тенденция к более действен¬ному контролю со стороны правительства над структурой рынка. Имен¬но в этой области законодательства о конкуренции в 1980-х гг. наблюда¬лись самые быстрые перемены: ЕС, Великобритания, Испания, Франция, Южная Корея и Канада усилили свой надзор и контроль над рыночными структурами .
Политика, с помощью которой государство корректирует ситуацию, создавшуюся в результате деятельности монополий или в результате ограничений в торговле через назначение цен или количество произво-димой продукции, в принципе возможна, но редко применима в странах с рыночной экономикой, поскольку такие меры считаются несовмести¬мыми с убеждением, господствующим во всех рассматриваемых юриди¬ческих системах, что рынок - лучшее средство для определения цен и количества производимой продукции. США при совершенствовании сво¬их законов о конкуренции редко прибегают к такой политике. Подобные меры применялись в Швеции, Великобритании, Германии и Франции, допустимы они в Японии, Корее, ЕС .
Законы о конкуренции основываются на двух различных, но соотно-сящихся концепциях: власти над рынком и господства рынка .
Власть над рынком зависит от относительного размера (доли участия на рынке) и структуры экономического рынка, т.е. от количества конку-рирующих поставщиков, легкости входа на рынок, наличия или трудно¬сти преодоления барьеров для торговли и доступности взаимозаменяемых товаров. Власть над рынком - это способность изменять цены, не при¬чиняя ущерба количеству продаж, что в основе своей связано с отсут¬ствием альтернатив. Законы о конкуренции, исходящие из концепции власти над рынком и эффективности, руководствуются заботой о благо¬состоянии потребителя.
Господство рынка зависит от абсолютных размеров поставщика, его связей с потребителями и поставщиками, способности определять эко-номическую жизнеспособность своих торговых партнеров. Законы, ос-нованные на концепции господства рынка, чаще служат защите конку-рентов, чем процесса конкуренции.
Важнейший классификационный принцип - это отношение действу-ющего конкурентного законодательства к политике протекционизма внутри страны. Законы о конкуренции в экономически развитых стра¬нах в их антитрестовской деятельности допускают льготы, считая их сред¬ством поддержки индустриальной политики, способствующей развитию определенных секторов экономики.
Индустриальная политика такого рода нередко создает значительный антиконкурентный эффект.
