ГЛАВА 1. ПОНЯТИЯ И ПРИЗНАКИ НЕЗАКОННОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
1.1 ПОНЯТИЕ НЕЗАКОННОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ЕЕ ПРИЗНАКИ
Законной предпринимательской деятельностью можно считать лишь такую деятельность, которая обладает всеми предусмотренными признаками:
1. Самостоятельность, а значит и независимость хозяйствующих субъектов проявляется в том, что предприниматель свободен в принятии хозяйственных решений, не запрещенных законодательством. Любой, кто имеет соответствующее желание и денежные средства, вправе организовать собственное дело, опирающееся на определенную форму собственности. Что производить, что продавать, покупать – все это предприниматель решает самостоятельно, исходя из рыночной конъюнктуры и экономической выгоды. Полная самостоятельность предпринимателя выражается тем, что над ним нет инстанции, принуждающей что-либо делать [20, с. 15].
2. Ответственность подразумевает не только экономическую и юридическую ответственность предпринимателя, но и самостоятельную ответственность за результаты своих действий. Если деятельность осуществляется не под свою имущественную ответственность, то она не относится к предпринимательской деятельности.
3. Инициатива – это сфера деятельности предприимчивых людей, способных предложить рынку или внедрить в производство новый товар либо внедрить какой-либо инновационный элемент в производство товара или же в процессе продвижения его к потребителю, что повышает эффективность производства и наиболее соответствует интересам потребителей и общества в целом. Практика предпринимательской деятельности в любой ее форме включает в себя инновационный процесс, без которого невозможно удержаться на рынке.
4. Предприниматель действует на свой риск. Именно предприниматель, принявший от своего имени конкретное самостоятельное решение, правомерно создает как потенциальную, так и реальную опасность в целях получения прибыли, достижения другого предпринимательского результата, недостижимого при использовании обычных, нерискованных средств. Рискующий предприниматель при решении каких-либо задач не может однозначно предвидеть, добьется он успеха или нет, получит прибыль или понесет убыток. Имеется в виду прежде всего предпринимательский риск, т.е. риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в т.ч. риск неполучения ожидаемых доходов, а также другие страховые риски, т.е. предполагаемые события, обладающие признаками вероятности и случайности. Кроме того, предприниматель несет инновационные и инвестиционные риски в виде возможности неполучения заказанного проекта или объекта, валютные и кредитные риски, а также технические и моральные риски, в которых денежные потери могут оказаться не самыми важными.
Указанные выше признаки обусловливают и содержание таких признаков, как динамичность, активный поиск решения. Это связано с тем, что предприниматель в своей деятельности ориентируется на рынок, он должен потеснить конкурентов, заставить потребителя приобрести его товар, заказать предлагаемую ему услугу, естественно, если предприниматель не будет обладать такими качествами, то ему грозит разорение, банкротство.
Предпринимательская деятельность как система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли, может заключаться не только в совершении многочисленных сделок, но и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги, в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли.
Само понимание деяния в качестве деятельности предполагает продолжаемый характер таких действий, поскольку предпринимательская деятельность представляет собой систему, совокупность последовательно совершаемых действий. При этом такая продолжаемая деятельность должна быть направлена именно на систематическое получение прибыли. Если действия лица направлены на разовое получение даже крупного дохода, отсутствуют все необходимые признаки предпринимательской деятельности.
Главным стержнем предпринимательской деятельности является целенаправленная деятельность на получение дохода, извлечения прибыли. Именно определение понятий «доход» и «прибыль» приобретает значение при квалификации незаконной предпринимательской деятельности, при определении признаков объективной стороны состава уголовного преступления или административного правонарушения, так как эта проблема порождает множество споров и разных точек зрения.
Таким образом, законной предпринимательской деятельностью можно считать лишь такую деятельность, которая, на что указывалось выше, обладает всеми предусмотренными данными нормами признаками: самостоятельностью; осуществляется на свой риск; направлена на систематическое получение прибыли; осуществляется в любой из следующих альтернативных экономических форм: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг; осуществляется лицом, официально зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя; соответствует установленным законом порядку и условиям регистрации и при необходимости лицензирования [23, с. 18].
С гражданско-правовой точки зрения отсутствие любого из названных признаков исключает возможность признания того или иного вида деятельности предпринимательской. Из этого следует, что термин «незаконная предпринимательская деятельность» неудачен, поскольку предпринимательская деятельность может являться таковой в том случае, когда она законна.
А незаконной ее делает отсутствие формальных признаков – надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования.
Для незаконной предпринимательской деятельности характерны следующие признаки:
1) участие лица в гражданском обороте;
2) самостоятельный характер деятельности;
3) лицо действует от своего имени;
4) предпринимательский риск;
5) самостоятельная имущественная ответственность;
6) цель деятельности – систематическое получение прибыли – конечная цель осуществления предпринимательской деятельности, что не является обязательным результатом;
7) способ осуществления предпринимательской деятельности (получения прибыли) [3, с. 10].
Незаконность предпринимательской деятельности – это осуществление деятельности, обладающей всеми признаками предпринимательской, за исключением формального признака, относящегося к, установленному законом или иным нормативным актом, порядку осуществления такой деятельности, а также за исключением тех видов незаконной предпринимательской деятельности (в узком значении этого понятия), за занятие которыми установлена юридическая ответственность [24, с.28].
Это положение имеет принципиальное значение для уяснения вопроса, за какую деятельность могут привлекаться к административной ответственности, за какую к уголовной.
Таким образом, предпринимательская деятельность будет правомерной только при соблюдении определенных правил, нарушение которых может служить основанием для привлечения к юридической ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность.
1.2 ВИДЫ НЕЗАКОННОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ответственность или устанавливающих запрет на ее осуществление.
Так, согласно диспозиции, ст. 12.7 КоАП незаконная предпринимательская деятельность проявляется в следующих видах (деяниях):
1) осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно;
2) предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях);
3) занятие запрещенным видом деятельности;
4) занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление такой деятельности законодательными актами;
5) осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения (лицензии);
Как видно, уже в самой статье КоАП законодателем определены 6 форм осуществления незаконной предпринимательской деятельности, причем не всегда понятие «незаконная предпринимательская деятельность» увязано с понятием предпринимательской деятельности, содержащимся в ст. 1 Гражданского кодекса. Здесь понятие "незаконная предпринимательская деятельность" выступает в качестве собирательного термина, включающего разрозненные между собой составы правонарушений.
Первая форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности – осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. Данное деяние признается незаконной предпринимательской деятельностью только при наличии в действиях лица в совокупности следующих признаков, вытекающих из понятия "предпринимательская деятельность", содержащегося в статье 1 ГК, согласно которой предпринимательская деятельность – это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.
Таким образом, в совокупности, во-первых, лицо не должно иметь статуса индивидуального предпринимателя; во-вторых, деятельность лица должна быть направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных данным лицом для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам, то есть действия лица должны свидетельствовать о том, что им не впервые осуществляется такая деятельность или имеет место не разовое (два и более раза) получение прибыли от занятия ею. Поэтому привлечение к ответственности по данному составу возможно лишь при наличии прямого умысла.
В то же время необходимо иметь в виду, что не любые действия граждан расцениваются как предпринимательская деятельность. Так, ст. 210 ГК наделяет собственника правом по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие законодательству, общественной пользе и безопасности, не наносящие вреда окружающей среде, историко-культурным ценностям и не ущемляющие прав и защищаемых законом интересов других лиц. При этом здесь очень важно то, что «в собственности граждан и юридических лиц, – как отмечает Г.А. Василевич, – может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может находиться в собственности граждан или юридических лиц. Количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан, не ограничиваются, за исключением случаев, когда такие ограничения установлены законом в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц» [27]. Например, реализация трех из четырех мобильных телефонов, приобретенных для пользования с различными операторами сотовой связи, вследствие дальнейшего предпочтения пользования услугами какого-то одного из них предпринимательской деятельностью являться не будет. В соответствии со ст. 163 Особенной части Налогового кодекса реализация имущества (по цене не выше цены приобретения), принадлежащего физическому лицу на праве собственности, подоходным налогом (в том числе и каким-либо другим) не облагается и предпринимательской деятельностью не является [28, подп. 1.33 ст. 163]. Кроме того, предпринимательской деятельностью также не будет являться и реализация физическими лицами продукции, полученной от источников в счет оплаты труда, по отпускной цене.
