Глава 1. Понятие судебного прецедента
С давних времен правовой прецедент используется как источник права: еще в Древнем Риме в его качестве выступало устное заявление (этикет), либо решение по определенным вопросам преторов и прочих магистратов. Сначала эти действия имели силу только для принимавших их магистратов и устанавливались на период (один год) пребывания их у власти. Однако многие, самые удачные для господствующего рабовладельческого класса положения повторялись в других эдиктах, приобретя таким образом устойчивый характер.
Рассмотрение особенностей правового прецедента и его становления в качестве источника права невозможно без первоначального определения понятия «источник права», поскольку в прямой связи с определением места правового прецедента в системе отечественных источников права в России данная проблема приобрела особое звучание.
«Источник права» как категория представляет собой одну из основополагающих в правовой науке, и именно по этой причине отсутствует единое мнение об определении его сущности. С.Ф. Кечекьян в своей работе отмечал, что источник права - это не более как образ, который дается для помощи в понимании, не объясняя сущности данного явления .
Понятие «источник права», как отмечал Г.Ф. Шершеневич, по своей сути многопланово, под которым могут подразумеваться как силы, творящие право, как материальные силы, положенные в основу законодательства, как исторические памятники, имевшие когда-то силу действующего права, так и средства познания действующего права. Исследователем предпринималась попытка замены этого термина другим — «формы права» как различные виды права, отличающиеся друг от друга способом выработки содержания норм .
В формальном (юридическом) смысле под источником права понимается внешняя форма выражения норм права, то, посредством чего норма права закрепляется и существует.
В теории, как правило, принято выделять шесть видов источников права:
1) нормативный правовой акт,
2) договор нормативного содержания,
3) правовой обычай,
4) правовой прецедент,
5) правовая доктрина,
6) религиозные источники.
Также иногда в этом ряду выделяются принципы права. Применительно к правовой системе нашей страны не вызывает сомнения признание первых трех в качестве официальных источников права. Остальные же регулярно становятся предметом многочисленных научных споров.
Несмотря на существующие разногласия относительно возможности его использования в российском праве, отрицать полное отсутствие прецедентного правоприменения на данном этапе развития отечественной правовой системы невозможно .
Фактическое положение вещей позволяет некоторым исследователям говорить о существовании формального и реального позитивного права, нормы которого исходят от государства или санкционируются им в лице его органов и должностных лиц.
Прецедент как источник права, был известен ещё с древних времен в первых мировых государствах, таких как Вавилон, Древний Египет, Древний Рим. Уже тогда на основе судебной практики были написаны первые книги законов. В Древнем Риме прецедентами выступали устные заявления, так называемые эдикты или решения.
В самом начале они были обязательными при рассмотрении таких же дел лишь для магистратов, которые их приняли, и только в течение времени наиболее удачные эдикты обрели устойчивость и постепенно сложились в систему норм обязательных для всех, под названием преторское право.
Юридический прецедент – это наиболее распространенный на сегодняшний день источник права, который вытесняет правовой обычай. Под этим юридическим понятием следует понимать административное или судебное решение по определённому делу, которому государство придало обязательное значение для всех. Другими словами, юридический прецедент – это не следование одному общему правилу, которое было установлено нормой права, а это норма, которая образовалась в результате практического опыта разрешения типичных дел.
Существует два вида прецедентов:
1) судебный,
2) административный.
В правовой доктрине юридический прецедент принято понимать как решение государственного органа по конкретному делу, которое в последующем придается общеобязательное юридическое значение.
Терминологическая точность является необходимым требованием юриспруденции. Понятие «судебный прецедент» более характерно для стран общего права. Определение этого понятия можно найти в Британской энциклопедии. Согласно буквального перевода с английского «судебный прецедент — в праве это приговор или иное решение суда, что цитируется в следующем споре как образец или аналогия для объяснения во время решения похожего дела или как правовая позиция» . Однако судебный прецедент, прежде характерный исключительно для англосаксонской правовой семьи, в настоящее время всё более активно проникает в ту область правового регулирования, где раньше безраздельно властвовали лишь нормативные правовые акты.
Одной из причин этому является смешение правовых систем, активно происходящее в течение нескольких последних десятилетий. Не вызывает сомнений, что судебный прецедент являет собой гибкий и универсальный инструмент, позволяющий оперативно и точно реагировать на изменения общественных отношений.
Как видно из определения, судебный прецедент — это единичное решение по конкретному делу. Это позволяет отличить его от судебной практики, которая является совокупностью определенной категории дел. Еще одним признаком, что отличает указанные понятия, является то, что судебная практика не может быть формой права в отличие от судебного прецедента. Поскольку она отражает процесс (динамический аспект) или результат правоприменительной деятельности (статический аспект) судебных органов. Что касается судебной практики, то она может быть только его источником. Судебным прецедентом принято считать решение суда, послужившее примером при рассмотрении аналогичного дела. В судебном прецеденте суд фиксирует юридическую норму и использует её для решения дела. Прецедентом также называют и единичное судебное решение.
Таким образом, можно сказать, что судебный прецедент выступает в качестве источника права в странах англо-саксонской правовой системы.
В современной российской доктрине пока нет единого подхода к пониманию сущности прецедента. Существует несколько различных точек зрения, порой они не совпадают с классическим определением.
Возможно сформулировать понятие судебных прецедентов, как правила, обязательные для судов при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Ряд авторов придерживаются другой позиции о природе прецедентного права, понимая его как «систему юридических норм, выработанных судами в процессе осуществления правосудия и обязательных к применению наряду со статутным правом, создаваемым законодательной властью» .
Данная позиция указывает на то, что судебное решение не является образцовым толкованием норм права, а является обобщением норм из конкретных решений судов, образующих норму права. Но следует отметить, что согласно мировой доктрине прецедентного права суды признаются не создающими право, а провозглашающими его. И в данных решениях нормы права никогда не содержались.
Вне данного определения встают формы деятельности судов. Отметим, что судебный прецедент является формой выражения судебной практики. И если отказаться от строгого нормативного понимания права, то подход к судебному прецеденту как источнику права окажется другим.
На сегодняшний день, некоторые российские авторы рассматривают «судебный прецедент» и «судебную практику» в качестве равнозначных понятий . Однако, вышеназванные положения необходимо отличать.
Когда речь идёт о судебном прецеденте, то подразумевается создание новой нормы, которая выступает в качестве источника права. Судебная же практика, как было уже указано в предыдущем пункте, представляет собой, судебную деятельность по осуществлению правосудия, выраженную в форме судебных решений, вступивших в законную силу. При соотношении этих понятий представляется судебная практика шире по объёму, чем судебный прецедент. Судебный прецедент, как источник права, подразумевает не процесс судебной деятельности, а только его конечный результат, в форме судебного решения. Другими словами, Судебный прецедент – следствие судебной практики.
Судебная практика, как источник права, указывает на сформированные судами общие «правовые положения» в виде правил, принципов, указаний и определений, которые обладают определённой степенью общепризнанности и обязательности.
Также, судебная практика включает в себя несколько смысловых значений: правоприменительная деятельность судов; правотворческая деятельность судов, которая связана с выработкой общеобязательных правил поведения в процессе рассмотрения конкретных дел; общеобязательные решения и материалы дел, выработанные в процессе судебной деятельности.
Ещё одно отличие заключается в том, что судебная практика – это деятельность всех судов, а судебный прецедент – деятельность только высших судов.
Мысль о том, что право на создание правовых норм и правильному толкованию закона принадлежит только высшим органам судебной власти поддерживает также профессор Марченко М.Н. .
Рассматривая вышеназванные понятия с позиции терминологии судебный прецедент и судебная практика понятия разные, нетождественные. Поэтому следует отличать судебный прецедент от судебной практики. Судебная практика является более широким понятием, чем судебный прецедент.
По мнению А. Головистиковой и Ю. Дмитриева, судебный прецедент – это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем . По их мнению, прецедентное право имеет очень большой объем, а также противоречиво. Оно позволяет суду осуществлять правотворческие функции, при наличии определённой нормы права, или при её отсутствии.
Необходимо также отметить, что прослеживается прямая взаимосвязь судебной практики и судебного прецедента, так как без наличия первого невозможно существование второго.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что «судебный прецедент» и «судебная практика» разные понятия. Данные различия прослеживаются в следующем: судебная практика представляет собой процесс правосудия, а судебный прецедент является результатом судебной практики; судебный прецедент создаётся только высшими судебными инстанциями, в то время как судебная практика – деятельность судов всех инстанций .
Ряд предписаний являются результатом толкования норм права и не содержат элементов новизны, а лишь представляют собой констатацию воли законодателя, выявленную традиционными методами толкования. Но также существует ряд иных положений, где содержание выходит за рамки смысла, вложенного в нормы, ставшие предметом внимания Верховного Суда, законодателем.
Можно привести несколько примеров такого рода предписаний. Так, абз. 3 п. 13, который посвящен регулированию проблем рабочего времени, гласит, что неполный рабочий день должны иметь не только лица, указанные в ст. 93 ТК РФ , но и другие лица, воспитывающие детей в возрасте до четырнадцати лет. Абз. 3 п. 6 указывает на то, что если один из родителей против заключения трудового договора с лицом в возрасте от 14 до 15 лет, то также необходимо учитывать мнение самого несовершеннолетнего и органа опеки и попечительства.
Данного положения в статье 63 ТК РФ о возрасте, с которого допускается заключение трудового договора, нет. Ещё можно отметить абз. 4. п. 2, который говорит о иных лицах, воспитывающих детей без матери, кроме отца, опекунов и попечителей, хотя ст. 264 ТК РФ дает исчерпывающий перечень лиц, имеющих право на гарантии и льготы в связи с воспитанием детей без матери.
Научная литература позволяет выделить следующие признаки судебного прецедента :
1) судебный прецедент – акт судебного органа. В юридической науке ведутся дискуссии, судебный прецедент:
1) это акт всех судебных органов,
2) лишь высших судебных органов. В советское время, и в значительной мере в постсоветское, в доктрине господствовало мнение, что судебный прецедент – это лишь акт высших судебных органов. Однако это в значительной степени не так. Судебный прецедент может приниматься как нижестоящими, так и вышестоящими судебными органами. То, что судебные прецеденты вышестоящих судебных органов по своему юридическому значению и функциям существенно отличаются от судебных прецедентов нижестоящих судебных органов, еще не значит, что последние не являются судебными прецедентами.
Полагаем, что правотворчество может осуществляться на любом уровне судебной иерархии. При этом следует отметить, что создание прецедента - это не только создание новой нормы права, а доказательство отсутствия иного источника права. Полагаем, что решение суда первой инстанции может стать источником права после того, как будет проверено всеми судебными инстанциями и оставлено без изменения высшим судом, то есть подтверждено его авторитетным мнением.
2) судебный прецедент – акт судебного органа по конкретному судебному делу. Не любой акт судебного органа может быть судебным прецедентом, а только решение суда по конкретному судебному делу. Это означает, что судебными прецедентами не могут быть судебные акты, которые принимаются не в связи с рассмотрением и разрешением конкретного судебного дела. Например, принятые на основе обобщения судебной практики, постановления пленумов верховных судов не могут быть судебными прецедентами. Также не могут быть судебными прецедентами судебные акты, которые принимаются для решения внутренних организационных вопросов деятельности судебных органов;
3) судебный прецедент – решение суда в сложном судебном деле. Им может быть решение суда лишь в тех делах, в которых выявляется и решается правовая неопределенность – пробелы, вакуум, чрезмерная абстрактность, неоднозначность правовых предписаний, конкуренции, коллизии и другие правовые деформации. Поскольку выявление и устранение различных форм правовой неопределенности усложняет, делает проблемным решения таких судебных дел, то судебный прецедент является решением в сложных и проблемных судебных делах.
4) судебный прецедент – решение суда в сложном судебном деле, основание решение которой имеет значение примера (образца). Другое свойство судебного прецедентную связана с его содержанием . Содержанием судебного прецедента является прежде всего основание решения сложного судебного дела, основание преодоления правовой неопределенности.
5) судебный прецедент – решение суда в сложном судебном деле, основание- решение которой имеет значение примера (образца) для судебных органов в подобных судебных делах и для других органов власти и лиц в других юридических делах. Значение судебного прецедента может быть как обязательным, так и рекомендательным. Обязательная или рекомендательная природа судебного прецедента зависит от места судебного органа, который его принял и судебного органа, которому он адресуется.
Обязательным является судебный прецедент вышестоящего судебного органа для нижестоящего. Это означает, что пример (образец) решения сложной судебного дела вышестоящими судами, а ими могут быть как верховные, так и апелляционные суды, должен применяться нижестоящими судами при решении подобных сложных дел.
Действие такого судебного прецедента в правовой доктрине называют еще «вертикальным». Судебные прецеденты верховных судов обязательны для апелляционных и местных судов. Судебные прецеденты апелляционных судов обязательны для местных судов.
Необходимо отметить, что некоторые судебные органы имеют внутренние структурные подразделения, и в их пределах наблюдается действие «вертикального» судебного прецедента. Так, в рамках Европейского суда по правам человека действует Большая палата, решение которой в сложных судебных делах, является обязательным для других его структурных подразделений – секций, палат. В рамках верховных судов также действуют комбинированные, совместные, расширенные структурные подразделения – большие палаты, пленумы, пленарные заседания, расширенные коллегии и др., решение которых в сложных судебных делах являются обязательными для их других структурных подразделений. Об этих особенностях речь пойдет в следующих соответствующих подразделениях.
